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À retenir : le référé précontractuel, prévu à l'article L. 551-1 du code de justice administrative, permet à un candidat à un marché public, une concession ou une délégation de service public de saisir le juge administratif avant la signature du contrat, en cas de manquement de l'acheteur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence. Le juge peut suspendre la procédure, annuler les décisions qui s'y rapportent ou supprimer des clauses illégales. Deux décisions du Conseil d'État rendues en 2026 illustrent la diversité des manquements invocables : une clause de règlement de consultation avantageant un candidat et un marché conclu sans publicité en méconnaissance des conditions d'exemption.
Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, dans sa rédaction en vigueur depuis le 1er septembre 2026, « le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. » Le référé précontractuel est donc un recours préventif : il ne vise pas à indemniser un préjudice mais à empêcher la signature d'un contrat entaché d'un manquement aux règles de publicité et de mise en concurrence, ou à purger la procédure de ce manquement avant que le contrat ne soit conclu.
Le recours est ouvert à toute entreprise ayant un intérêt à conclure le contrat et susceptible d'être lésée par le manquement invoqué, ainsi qu'au représentant de l'État lorsque le contrat est passé par une collectivité territoriale ou un établissement public local. La condition centrale tient au moment de la saisine : le juge doit nécessairement être saisi avant la conclusion du contrat. En pratique, ce délai utile correspond le plus souvent à celui du « standstill » : une fois les candidats non retenus informés du rejet de leur offre et du nom de l'attributaire, l'acheteur ne peut signer le marché avant l'expiration d'un délai minimal de 11 jours lorsque cette notification est électronique. C'est durant cette fenêtre que le candidat évincé doit agir s'il entend contester la procédure avant la signature.
Le juge du référé précontractuel sanctionne les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence, une notion que la jurisprudence interprète largement. Le Conseil d'État a par exemple jugé, dans une décision du 16 juin 2026, que si l'autorité concédante ou l'acheteur définit librement son besoin, il ne saurait, sans porter atteinte au principe d'égalité de traitement des candidats consacré par l'article L. 3 du code de la commande publique, imposer aux candidats une exigence qui avantage l'un d'entre eux sans être nécessaire à la bonne exécution du contrat. Dans cette affaire, un syndicat de distribution d'eau potable avait imposé au futur délégataire de reprendre un engagement d'achat d'eau conclu avec le concessionnaire sortant, candidat à sa propre succession : cette clause, qui représentait une charge financière significative pour les seuls autres candidats, a été jugée constitutive d'un manquement au principe d'égalité de traitement justifiant l'annulation de la procédure. Le manquement le plus fréquemment sanctionné reste toutefois l'absence ou l'insuffisance de publicité et de mise en concurrence elle-même : le Conseil d'État a ainsi rappelé, dans une décision du 17 juillet 2026 rendue en matière de référé contractuel (c'est-à-dire après la signature du contrat, lorsque le manquement n'a pu être purgé en amont), qu'un marché de représentation juridique ne pouvait être conclu de gré à gré, sans aucune publicité ni mise en concurrence, dès lors que les conditions de l'exemption prévue pour les prestations d'avocat au d) du 8° de l'article L. 2512-5 du code de la commande publique n'étaient pas réunies en l'espèce : le contrat a été annulé sur le fondement de l'article L. 551-18 du même code.
L'article L. 551-2 du code de justice administrative confère au juge du référé précontractuel des pouvoirs étendus : il peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime que les conséquences négatives de cette suspension l'emporteraient sur ses avantages au regard de l'ensemble des intérêts en cause, notamment l'intérêt public. Il peut en outre annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat qui méconnaissent ces obligations — ce qui lui permet, par exemple, d'imposer la suppression d'une clause discriminatoire sans nécessairement annuler l'ensemble de la procédure.
Le référé précontractuel cesse d'être ouvert une fois le contrat signé. Le candidat évincé dispose alors, sous des conditions de recevabilité plus strictes, du référé contractuel prévu aux articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative. Ce recours n'est en principe pas ouvert à celui qui a déjà exercé un référé précontractuel et obtenu que l'acheteur respecte la suspension puis se conforme à la décision rendue ; il reste en revanche recevable, comme l'a rappelé le Conseil d'État le 17 juillet 2026, lorsque l'acheteur n'a pas respecté les formalités de publication de son intention de conclure le contrat ni observé le délai de onze jours prévu à l'article R. 551-7-1 du code de justice administrative avant la signature — y compris lorsqu'il a notifié son choix au candidat évincé par un autre moyen. Les pouvoirs du juge du référé contractuel diffèrent également : en cas de défaut total de publicité, l'article L. 551-18 du code de justice administrative lui impose en principe de prononcer la nullité du contrat, et ce n'est qu'à titre subsidiaire, en présence d'une raison impérieuse d'intérêt général, qu'il peut lui substituer une sanction alternative (résiliation, réduction de la durée du contrat, pénalité financière) en application de l'article L. 551-19 du même code.
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