À retenir

Un marché public ne peut pas être modifié librement en cours d'exécution. Le terme "avenant" a disparu du vocabulaire du code de la commande publique (CCP) depuis sa recodification de 2018 — le Code parle désormais uniquement de "modification du marché" (articles L2194-1 à R2194-10) — mais il reste l'usage pour désigner, en pratique, l'acte qui formalise cette modification. L'article L2194-1 pose le principe que toute modification doit entrer dans l'un des cas limitativement énumérés aux articles R2194-1 à R2194-9 — prestations complémentaires devenues nécessaires, circonstances imprévisibles, cession du marché, clause de réexamen, modification de faible montant — ou rester non substantielle. Deux repères chiffrés structurent la pratique : les modifications de faible montant sont admises jusqu'à 10 % du montant initial pour les marchés de fournitures et de services, 15 % pour les marchés de travaux (en cumulant les modifications successives) ; les modifications pour circonstances imprévisibles ou travaux/prestations supplémentaires devenus nécessaires sont plafonnées à 50 % du montant initial par modification. Au-delà, ou en cas de modification substantielle au sens de la jurisprudence européenne Presstext, une nouvelle procédure de mise en concurrence s'impose.

Chiffres clés

• Seuil de modification de faible montant : 10 % du montant initial (marchés de fournitures et de services), 15 % (marchés de travaux) — article R2194-8 du CCP
• Ce seuil s'apprécie de façon cumulée sur les modifications successives — article R2194-9 du CCP
• Plafond des modifications pour travaux/prestations supplémentaires devenus nécessaires ou circonstances imprévisibles : 50 % du montant initial par modification — article R2194-2 du CCP
• Une modification substantielle est interdite quel que soit son montant — article R2194-7 du CCP

Qu'est-ce qu'un avenant à un marché public ?

Le code de la commande publique ne définit plus l'avenant comme une catégorie juridique autonome depuis sa recodification de 2018 : le vocabulaire officiel du Titre IX, Chapitre IV, ne parle que de "modification du marché". Dans la pratique des acheteurs comme des entreprises, "avenant" reste néanmoins l'expression la plus utilisée pour désigner l'acte, signé des deux parties, par lequel elles formalisent une modification du marché en cours d'exécution — prix, durée, périmètre des prestations, ou toute autre clause du contrat initial. Le principe posé par l'article L2194-1 du CCP reste restrictif quel que soit le nom qu'on lui donne : une modification n'est possible que si elle entre dans l'un des cas prévus par les articles R2194-1 à R2194-9, ou si elle ne revêt pas de caractère substantiel, auquel cas elle est libre en droit mais reste encadrée en fait par la nécessité de ne pas modifier l'économie générale du contrat.

Quels sont les motifs qui justifient une modification du marché ?

Le CCP et la jurisprudence distinguent plusieurs fondements, dont le régime diffère sensiblement :

• Les prestations complémentaires devenues nécessaires en cours d'exécution, non prévues au marché initial : leur exécution suppose la conclusion préalable d'une modification, quelle que soit la nature des prix du marché. Point de vigilance pratique : ces prestations ne doivent en aucun cas recevoir un commencement d'exécution avant la notification de la modification, sous peine d'irrégularité.
• Les sujetions techniques imprévues, notion d'interprétation stricte : il s'agit de difficultés matérielles rencontrées lors de l'exécution qui doivent cumulativement être imprévisibles lors de la conclusion du contrat, extérieures aux parties et exceptionnelles (CE, 30 juillet 2003, Commune de Lens, n° 223445). La jurisprudence en donne des illustrations concrètes : la nature des déblais rocheux (CE, 25 mars 2020, ministre de la Transition écologique et solidaire, n° 427085) ou des intempéries exceptionnelles (CE, 13 mai 1987, Société Citra France, n° 35374). À l'inverse, des demandes émanant d'organismes extérieurs ne sont pas considérées comme extérieures aux parties au sens de cette jurisprudence, sauf si elles s'imposent obligatoirement à l'acheteur en vertu d'un texte (même arrêt Commune de Lens).
• La cession du marché, en cas de changement de personne morale du titulaire (fusion, absorption, scission) ou de cession de l'actif décidée par un tribunal de commerce : elle doit alors être autorisée par l'acheteur, ce principe étant issu de la jurisprudence européenne (CJCE, 19 juin 2008, Pressetext Nachrichtenagentur, aff. C-454/06). Un changement dans la structure de l'entreprise qui n'affecte que sa raison sociale ou sa domiciliation, sans créer de nouvelle personne morale, ne nécessite en revanche aucune modification formelle du marché.
• La prolongation du délai d'exécution, avec ou sans incidence financière selon qu'elle s'accompagne ou non de prestations supplémentaires.
• Les clauses de réexamen ou d'options, prévues dès l'origine du contrat : admises quel que soit leur montant, à condition d'être claires, précises et sans équivoque, et de ne pas remettre en cause la mise en concurrence initiale. C'est l'outil de sécurisation juridique à privilégier lorsque l'acheteur peut anticiper une évolution possible du contrat.

Quelle procédure suivre pour passer une modification ?

Au-delà du fondement retenu, la régularité de la modification suppose de respecter un formalisme précis :

• Le contrôle de la commission d'appel d'offres : dans les collectivités territoriales et leurs établissements publics locaux (hors établissements publics de santé et sociaux-médico-sociaux), tout projet de modification entraînant une augmentation du montant global supérieure à 5 % doit être soumis pour avis à la commission d'appel d'offres, lorsque le marché initial y avait lui-même été soumis.
• La notification avant tout commencement d'exécution : une modification doit être notifiée avant d'être mise en œuvre. Une modification rétroactive, destinée à régulariser des prestations déjà exécutées sans base contractuelle, est irrégulière (CE, 26 mai 1989, ministre délégué au Temps libre, à la Jeunesse et aux Sports, n° 54531).
• L'impossibilité de modifier un marché déjà exécuté : une modification ne peut intervenir que tant que le marché initial n'est pas totalement exécuté ; en matière de travaux, elle ne peut par exemple plus intervenir après réception.

Peut-on conclure un nouveau contrat plutôt qu'une modification ?

Le CCP prévoit, à côté du régime des modifications, des hypothèses résiduelles et strictement encadrées permettant de conclure un nouveau contrat sans publicité ni mise en concurrence — une logique distincte de la modification du marché en cours d'exécution, qu'il ne faut pas confondre avec elle :

• Pour les marchés de fournitures, l'article R2122-4 du CCP autorise un nouveau marché sans publicité ni mise en concurrence pour des livraisons complémentaires auprès du fournisseur initial, lorsque changer de fournisseur imposerait des caractéristiques techniques incompatibles ou des difficultés d'entretien disproportionnées.
• Pour les marchés de travaux ou de services, l'article R2122-7 du CCP permet de même la passation d'un nouveau marché pour des prestations similaires à celles du marché précédent, à condition que cette faculté ait été annoncée dans le marché initial et que sa mise en concurrence ait tenu compte du montant total envisagé.

Qu'est-ce qu'une modification substantielle interdite ?

Indépendamment de tout seuil chiffré, une modification est interdite dès lors qu'elle revêt un caractère substantiel au sens de l'article R2194-7 du CCP. Ce test trouve son origine dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes : selon l'arrêt Pressetext (CJCE, 19 juin 2008, aff. C-454/06), une modification doit être regardée comme substantielle, et ne peut donc être réalisée sans nouvelle mise en concurrence, lorsqu'elle introduit des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient permis l'admission d'autres candidats ou une offre différente ; lorsqu'elle étend le marché dans une mesure importante à des prestations non prévues ; ou lorsqu'elle change l'équilibre économique du contrat en faveur du titulaire d'une manière non prévue par le marché initial. Cette jurisprudence européenne est aujourd'hui codifiée à l'article R2194-7 du CCP.

Une jurisprudence plus récente illustre la nuance entre seuil chiffré et caractère substantiel : dans une affaire jugée par le tribunal administratif de Bastia le 9 mars 2023, un troisième avenant avait fait dépasser le seuil cumulé de 15 % applicable aux marchés de travaux ; le juge a néanmoins validé les modifications, considérant qu'elles n'étaient pas substantielles et répondaient à des besoins réels et justifiés — le dépassement du seuil de faible montant n'est donc pas, en lui-même, systématiquement fatal, dès lors que la modification reste non substantielle et peut se rattacher à un autre cas autorisé.

Sources

• Code de la commande publique, article L2194-1 (principe de la modification du marché) : Légifrance
• Code de la commande publique, article R2194-2 (travaux/prestations supplémentaires devenus nécessaires, circonstances imprévisibles, plafond de 50 %) : Légifrance
• Code de la commande publique, articles R2194-1 à R2194-9 (modifications autorisées, dont R2194-7 sur la modification substantielle) : Légifrance
• Code de la commande publique, articles R2194-8 et R2194-9 (modification de faible montant, seuils de 10 %/15 %, appréciation cumulée) : Légifrance
• Code de la commande publique, article R2122-4 (livraisons complémentaires, marchés de fournitures) : Légifrance
• Code de la commande publique, article R2122-7 (prestations similaires, marchés de travaux ou de services) : Légifrance
• CJCE, 19 juin 2008, Pressetext Nachrichtenagentur, aff. C-454/06 (origine du test de la modification substantielle)
• Conseil d'État, 30 juillet 2003, Commune de Lens, n° 223445 (critères des sujetions techniques imprévues)
• Conseil d'État, 25 mars 2020, ministre de la Transition écologique et solidaire, n° 427085
• Conseil d'État, 13 mai 1987, Société Citra France, n° 35374
• Conseil d'État, 26 mai 1989, ministre délégué au Temps libre, à la Jeunesse et aux Sports, n° 54531 (interdiction de la rétroactivité)
• Tribunal administratif de Bastia, 9 mars 2023, n° 2100488

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