JOURNAL
À retenir : Les acheteurs publics et les opérateurs économiques recourent déjà à l'intelligence artificielle à tous les stades des marchés publics : rédaction des pièces, analyse des offres, détection des offres anormalement basses, suivi de l'exécution. Aucun texte de la commande publique n'encadre spécifiquement cet usage, mais ce vide n'est qu'apparent : l'article L. 3 du code de la commande publique impose liberté d'accès, égalité de traitement et transparence ; le RGPD et la loi du 6 janvier 1978 s'appliquent dès qu'un algorithme traite des données de candidats ; le règlement (UE) 2024/1689, dit « AI Act », entré en vigueur le 1er août 2024, impose des obligations croissantes dès 2025. Les risques contentieux, référé précontractuel et contestation du contrat, demeurent bien réels.
Les outils d'aide à la décision se sont installés dans le quotidien de la commande publique : calcul des notes de prix, comparaison des mémoires techniques à des grilles d'analyse, détection des offres anormalement basses côté acheteurs ; veille des consultations, structuration des dossiers et simulation de notation côté entreprises. Ni les acheteurs publics ni les opérateurs économiques ne disposent pourtant, à ce jour, d'un texte spécifique de la commande publique encadrant ce recours à l'intelligence artificielle. Il en résulte que les principes fondamentaux du code, le RGPD et le règlement européen sur l'intelligence artificielle s'appliquent déjà, sans qu'une doctrine cohérente ne se soit encore stabilisée — ce qui n'écarte en rien le risque contentieux.
L'intelligence artificielle s'insère progressivement dans l'ensemble du cycle de la commande publique, de la définition du besoin jusqu'à l'exécution du contrat, sans que cette insertion ne remette formellement en cause le cadre juridique existant.
En amont, les outils génératifs permettent de produire des trames d'avis de publicité, de règlements de consultation ou de cahiers des charges, que l'acheteur doit ensuite relire, corriger et adapter : l'IA n'est pas ici substituable à l'analyse juridique, mais elle peut en accélérer la première mise en forme. Au stade de l'analyse des candidatures et des offres, où les enjeux sont les plus sensibles, des systèmes d'aide à la décision calculent les notes de prix selon des formules prédéfinies, comparent les mémoires techniques à des grilles d'analyse et contribuent à la détection des offres anormalement basses ; des agents conversationnels répondent aux questions des candidats sur les modalités de la consultation. En phase d'exécution, enfin, l'IA peut être mobilisée pour suivre les délais, détecter des dérives de coûts et assister l'acheteur dans la préparation de ses décisions.
Du côté des opérateurs économiques, l'IA constitue également un levier de performance dans la réponse aux appels d'offres : surveillance des publications, filtrage des consultations pertinentes, structuration des dossiers, simulation de scénarios de notation. Ces outils sont aussi fournis aux acheteurs publics, le plus souvent dans le cadre de marchés de services ou d'accords-cadres portant sur le développement, le paramétrage et la maintenance des algorithmes ; lorsque la solution n'existe pas encore sur le marché, les partenariats d'innovation permettent d'associer, dans un même cadre contractuel, les phases de conception, de prototypage et d'acquisition de la solution finale.
L'utilisation de l'IA dans les procédures de passation se heurte d'abord aux principes consacrés à l'article L. 3 du code de la commande publique : liberté d'accès, égalité de traitement, transparence. Le Conseil d'État a rappelé avec constance que ces principes constituent des principes généraux du droit de la commande publique, applicables à l'ensemble des contrats entrant dans le champ du code (CE, sect., 30 janvier 2009, Agence nationale pour l'emploi, n° 290236 ; CE, 23 décembre 2009, Établissement public du musée et du domaine national de Versailles, n° 328827), et ces principes s'appliquent pleinement lorsque l'acheteur recourt à des outils algorithmiques.
Le principe de liberté d'accès impose d'abord que l'usage de l'IA ne crée pas de barrières techniques injustifiées. Les plateformes et les outils d'échanges automatisés doivent demeurer accessibles à l'ensemble des entreprises, y compris aux PME qui ne disposent pas de moyens informatiques avancés : des exigences techniques excessives à l'entrée seraient susceptibles de méconnaître les obligations de publicité et de mise en concurrence.
Le principe d'égalité de traitement exige que les candidats se trouvant dans une situation comparable bénéficient du même niveau d'information et soient soumis aux mêmes règles d'analyse. Lorsqu'un algorithme est utilisé pour pré-classer les candidatures, l'acheteur doit s'assurer que les critères pris en compte sont liés à l'objet du marché et qu'ils ne conduisent pas, en pratique, à favoriser systématiquement certains profils. Un algorithme entraîné sur des données historiques peut en effet reproduire un biais en privilégiant les opérateurs déjà titulaires de marchés similaires ou les structures de grande taille, ce qui pourrait fonder un recours en contestation de validité du contrat ou une demande indemnitaire.
Le principe de transparence impose enfin que l'administration conserve la maîtrise et la compréhension des outils qu'elle utilise. Elle doit être en mesure d'expliquer aux candidats les motifs de rejet de leur offre, y compris lorsque la décision résulte d'un traitement algorithmique : le Conseil d'État a ainsi pu juger irrégulière une procédure dans laquelle une information incomplète et erronée avait été fournie aux candidats sur des éléments ayant une incidence directe sur la notation de leurs offres (CE, 12 juillet 2019, société Cerba, n° 429782). Un algorithme « boîte noire », dont les paramètres ne sont pas accessibles à l'acheteur, est difficilement conciliable avec cette exigence de transparence.
Au-delà des principes de la commande publique, le recours à l'IA engage trois régimes juridiques distincts qui se superposent et interagissent.
En premier lieu, le règlement (UE) 2016/679 (le « RGPD ») et la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, modifiée, s'appliquent dès lors que les outils d'IA traitent des données relatives aux candidats ou aux agents publics. L'acheteur est le plus souvent responsable du traitement, dès lors qu'il détermine les finalités de l'analyse ; le prestataire est quant à lui qualifié de sous-traitant. Cette qualification commande la négociation de clauses contractuelles précises : description des traitements, durée de conservation, mesures de sécurité, obligations de restitution ou de destruction des données en fin de contrat. Lorsque le traitement est susceptible d'engendrer un risque élevé, notamment en cas de profilage ou de décisions automatisées, une analyse d'impact doit être réalisée avant la mise en œuvre du système.
En deuxième lieu, les documents décrivant le fonctionnement d'un algorithme utilisé pour l'analyse des offres — paramètres, règles de pondération, documentation fonctionnelle — sont susceptibles de constituer, par analogie avec la doctrine de la Commission d'accès aux documents administratifs relative aux grilles de notation et barèmes internes, des documents administratifs communicables après l'attribution, sous réserve des mentions couvertes par le secret des affaires et des exigences de sécurité des systèmes d'information.
En troisième lieu, le contrat conclu avec le prestataire doit encadrer strictement l'usage des données issues de la procédure, en interdisant notamment leur réutilisation pour entraîner d'autres modèles ou pour d'autres clients sans accord exprès de l'acheteur. Cette clause, encore trop souvent absente des marchés de fourniture de solutions d'IA, constitue pourtant une garantie essentielle contre la valorisation des données de la commande publique au profit de tiers.
Le recours à l'IA ne réduit pas les risques contentieux liés aux marchés publics : il peut au contraire les amplifier si les systèmes utilisés ne respectent pas les principes applicables. Les acheteurs demeurent exposés aux référés précontractuels et contractuels en cas de manquement aux obligations de publicité, de mise en concurrence, d'égalité de traitement ou de transparence, ainsi qu'aux recours en contestation de validité du contrat ouverts par la jurisprudence Département du Tarn-et-Garonne (CE, 4 avril 2014, Département du Tarn-et-Garonne, n° 358994). Un dysfonctionnement ou un biais de paramétrage peut conduire à l'éviction injustifiée d'un candidat ou à la sélection d'une offre ne respectant pas les critères annoncés, ce qui peut fonder l'annulation de la procédure ou la résiliation du contrat.
Les opérateurs économiques fournisseurs de solutions d'IA s'exposent également à des risques contractuels et délictuels, notamment s'ils ne respectent pas leurs engagements en matière de sécurité, de confidentialité ou de conformité réglementaire. Les manquements au RGPD peuvent en outre entraîner des sanctions administratives prononcées par la Commission nationale de l'informatique et des libertés.
Au-delà des risques contentieux classiques, deux enjeux nouveaux méritent une attention particulière. Le premier tient aux biais cognitifs des systèmes d'IA : entraînés sur des données historiques, les algorithmes peuvent reproduire ou amplifier des préférences implicites en faveur de certaines catégories d'entreprises — opérateurs déjà titulaires de marchés, structures de grande taille, offres conformistes. Ces phénomènes sont susceptibles d'être qualifiés de discriminations indirectes lorsqu'ils désavantagent de manière prévisible certaines catégories d'entreprises sans justification objective liée à l'objet du marché. Il appartient aux acheteurs de tester régulièrement les systèmes qu'ils utilisent et de documenter les ajustements réalisés pour neutraliser les biais identifiés : la décision finale d'attribution doit, quoi qu'il en soit, demeurer sous leur contrôle — l'entérinement automatique des résultats fournis par l'algorithme n'est juridiquement pas une option.
Le second enjeu est celui de la régulation européenne. Le règlement (UE) 2024/1689 du 13 juin 2024, dit « AI Act », entré en vigueur le 1er août 2024, établit une approche par les risques et prévoit des obligations spécifiques pour les fournisseurs et les utilisateurs de systèmes d'IA à haut risque. Les systèmes utilisés pour prendre des décisions ayant des effets juridiques importants sur les opérateurs économiques pourraient relever de cette catégorie et emporter des obligations de transparence, de documentation, de supervision humaine et de gestion des risques qui s'imposent progressivement aux acheteurs publics dès 2025. La proposition de directive envisagée sur la responsabilité civile en matière d'IA a par ailleurs été retirée par la Commission européenne en 2025, laissant pour l'instant aux droits nationaux le soin de traiter les dommages causés par ces systèmes.
En définitive, l'intelligence artificielle dans la commande publique ne constitue pas un espace juridique vierge mais un espace surdéterminé : les principes fondamentaux du code, le RGPD, l'AI Act et le droit du contentieux administratif y convergent sans s'être encore articulés dans une doctrine cohérente. C'est précisément pour cette raison que les acheteurs et les opérateurs qui y recourent aujourd'hui doivent construire leurs pratiques avec rigueur : la jurisprudence à venir ne leur laissera probablement pas l'excuse de l'incertitude.
Le cabinet Fleurus Avocats accompagne les acheteurs publics et les opérateurs économiques dans la sécurisation juridique de leurs procédures de commande publique, y compris lorsqu'elles intègrent des outils d'aide à la décision fondés sur l'intelligence artificielle : rédaction et relecture des pièces de la consultation, sécurisation des critères et méthodes de notation, négociation des clauses de protection des données avec les prestataires, gestion des contentieux précontractuels et contractuels. Voir également notre article Impartialité et commande publique - De la différence entre la participation et l'influence.
Par Fleur Jourdan, avocate associée fondatrice, Fleurus Avocats. Article initialement publié sur Village Justice le 13 avril 2026.
