JOURNAL
Le code de conduite anticorruption est l'une des huit mesures que l'article 17 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, dite loi Sapin II, impose aux sociétés d'au moins 500 salariés réalisant plus de 100 millions d'euros de chiffre d'affaires. Il doit définir et illustrer, par des exemples concrets, les comportements susceptibles de caractériser des faits de corruption ou de trafic d'influence, être intégré au règlement intérieur et diffusé à l'ensemble des collaborateurs. Son efficacité dépend autant de son contenu que de l'engagement visible de l'instance dirigeante et de sa bonne articulation avec les autres outils de prévention : cartographie des risques, politique cadeaux et invitations, gestion des conflits d'intérêts.
Le II de l'article 17 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 impose aux sociétés concernées de se doter d'un code de conduite « définissant et illustrant les différents types de comportements à proscrire comme étant susceptibles de caractériser des faits de corruption ou de trafic d'influence ». Il ne s'agit donc pas d'une charte de principes : le texte impose de décrire concrètement les situations à risque et d'illustrer, par des exemples, les comportements qui y sont associés.
L'expression « atteintes à la probité » recouvre six infractions dont la prévention est confiée à l'Agence française anticorruption par l'article 1er de la même loi : corruption, trafic d'influence, concussion, prise illégale d'intérêt, détournement de fonds publics et favoritisme. Certaines de ces infractions, telle la prise illégale d'intérêts (article 432-12 du code pénal), ne peuvent être commises que par des personnes exerçant une fonction publique ; une entreprise privée ne peut en principe être poursuivie que pour corruption ou trafic d'influence, mais elle peut s'en rendre complice au sens de l'article 121-7 du code pénal.
L'obligation pèse sur les présidents, directeurs généraux et gérants des sociétés employant au moins 500 salariés — ou appartenant à un groupe dont l'effectif atteint ce seuil — et dont le chiffre d'affaires, ou le chiffre d'affaires consolidé, dépasse 100 millions d'euros. Elle s'étend, selon les mêmes seuils, aux établissements publics à caractère industriel et commercial et aux personnes morales exploitant certaines installations portuaires. Lorsque la société établit des comptes consolidés, l'obligation porte sur elle-même et sur l'ensemble de ses filiales, chacune étant réputée y satisfaire dès lors que la société qui la contrôle a mis en place un dispositif qui s'applique à elle.
La loi ne fournit pas de liste exhaustive des comportements susceptibles de caractériser des faits de corruption ou de trafic d'influence : c'est à l'entreprise, à partir de sa propre cartographie des risques, qu'il revient de les identifier. À chaque comportement proscrit doit être associée une conduite à tenir. Une entreprise dont l'activité repose sur des réponses à des appels d'offres publics devra ainsi préciser les risques attachés au délit de favoritisme, en indiquant par exemple à un commercial que consentir à s'abstenir d'une mise en concurrence pourtant prévue par le code de la commande publique l'expose lui-même à un risque de complicité de ce délit.
Le code doit être écrit à partir du travail de cartographie réalisé en amont, afin de cibler les comportements pertinents pour l'entreprise et de les illustrer d'exemples concrets. Il est recommandé de l'accompagner des scénarios de risques identifiés comme prioritaires par la cartographie, voire de schémas permettant de visualiser un pacte corruptif, pour que chaque collaborateur y retrouve une situation proche de son activité.
Le code de conduite renvoie en général à des règles plus précises, annexées plutôt qu'intégrées à son corps principal — ce qui préserve sa lisibilité tout en permettant une mise à jour plus fréquente de ces annexes.
La politique cadeaux et invitations est la plus fréquente. L'AFA reconnaît que les cadeaux et invitations constituent un « acte ordinaire de la vie des affaires », licitement offerts ou reçus par usage professionnel ou courtoisie. Ils représentent néanmoins des canaux privilégiés de manquement à l'obligation de probité, car ils créent une forme de redevabilité et permettent souvent au juge de matérialiser le « pacte corruptif » nécessaire à la qualification pénale. Entre l'interdiction complète et l'absence de régulation, les entreprises peuvent mettre en place des procédures de contrôle : autorisation hiérarchique préalable, mutualisation de certains cadeaux, registre des cadeaux et invitations.
La gestion des conflits d'intérêts n'est pas rendue obligatoire par la loi Sapin II, mais elle reste recommandée. La loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique définit le conflit d'intérêts, pour les personnes publiques, comme « toute situation d'interférence entre un intérêt public et un intérêt privé qui est de nature à influencer ou à paraître influencer l'exercice indépendant, impartial et objectif d'une fonction » (article 2, I). Le droit privé ne dispose pas d'une définition légale équivalente : les entreprises transposent en général cette définition par analogie, en substituant l'intérêt de l'organisation à l'intérêt public. Un conflit d'intérêts non déclaré ne constitue pas en lui-même un délit, mais un manquement professionnel ; il devient une prise illégale d'intérêt s'il est associé à une décision publique.
D'autres chartes peuvent compléter le dispositif selon l'exposition de l'entreprise : sponsoring et mécénat, pour prévenir qu'un don ne dissimule une contrepartie corruptive ; lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme ; ou encadrement des paiements de facilitation à l'international, assimilés en France à un délit de corruption. Une démarche trop exhaustive ferait cependant perdre au code son objectif de lisibilité : mieux vaut renvoyer le détail de chaque sujet à une annexe distincte, tout en garantissant la cohérence de l'ensemble (AFA, La prévention des conflits d'intérêts dans l'entreprise, juin 2022).
Pour les entreprises soumises à la loi Sapin II, le code de conduite doit être intégré au règlement intérieur (1° du II de l'article 17). Il suit alors les mêmes formalités d'adoption que celui-ci : soumission à l'avis du comité social et économique, transmission à l'inspecteur du travail, dépôt au greffe du conseil de prud'hommes et diffusion à tous ceux qui ont accès aux lieux de travail (article L. 1321-4 du code du travail). Le code de conduite est adopté même en l'absence d'avis favorable du CSE, mais ces formalités conditionnent son opposabilité : la Cour de cassation a ainsi rappelé qu'un code de déontologie constitue une adjonction au règlement intérieur, opposable au salarié à la date de son entrée en vigueur, dès lors qu'il a été soumis aux institutions représentatives du personnel, transmis à l'inspection du travail et déposé selon les mêmes formalités que le règlement intérieur lui-même (Cass. soc., 5 mai 2021, n° 19-25.699).
Le règlement intérieur ne s'applique en revanche pas aux tiers. L'AFA recommande néanmoins de leur rendre le code de conduite opposable par une clause contractuelle, afin de faire rayonner la conduite vertueuse de l'entreprise auprès de ses partenaires commerciaux et d'entrer en saine compétition de standards éthiques avec ses concurrents.
Un manquement au code de conduite est un comportement fautif qui engage une procédure disciplinaire, laquelle peut nécessiter une enquête interne. Une sanction ne peut cependant être prononcée que si elle est prévue par le règlement intérieur, si elle provient de l'échelle des sanctions organisée par le régime disciplinaire — ce qui assure sa proportionnalité — et si la faute est avérée.
Les sanctions disciplinaires sont indépendantes des sanctions pénales : l'acceptation d'un cadeau non conforme aux règles du code ne constitue pas nécessairement un élément d'un pacte corruptif pénalement sanctionnable, mais elle méconnaît les règles internes et peut, à ce titre, justifier une sanction disciplinaire. La Cour de cassation l'a confirmé à propos d'un directeur d'agence bancaire licencié pour avoir bénéficié, à titre gratuit, de travaux immobiliers et de la cession d'un véhicule de la part d'un client de son agence sans en informer sa hiérarchie : le manquement au code de bonne conduite de l'établissement pouvait justifier son licenciement pour faute grave, alors même que les faits relevaient de sa vie personnelle (Cass. soc., 31 mars 2021, n° 19-23.144).
Un conflit d'intérêts non déclaré, même sans preuve d'un préjudice pour l'entreprise, peut de la même manière être sanctionné au titre d'un manquement à l'obligation de loyauté : la Cour de cassation a validé le licenciement d'un directeur des ressources humaines qui avait dissimulé à son employeur une relation intime avec une salariée titulaire de mandats de représentation du personnel, cette dissimulation étant en rapport avec ses fonctions et de nature à en affecter le bon exercice (Cass. soc., 29 mai 2024, n° 22-16.218).
Au niveau de l'entreprise elle-même, l'AFA peut, en cas de manquement constaté aux mesures de l'article 17, adresser un avertissement ou saisir sa commission des sanctions, laquelle peut prononcer une sanction pécuniaire pouvant atteindre 200 000 euros pour une personne physique et un million d'euros pour une personne morale, et ordonner la publication de sa décision.
Le code de conduite doit être porté à la connaissance du personnel par une communication large : intranet, affichage dans les locaux, rappel lors de la communication personnelle des dirigeants, voire annexion à la fiche de paie. Sa diffusion doit être formalisée et tracée, car la sanction d'un manquement suppose que le salarié en ait eu connaissance — il est ainsi recommandé de demander à chaque nouvel arrivant de signer un exemplaire du document.
Cette diffusion passe aussi par la formation des cadres et des personnels identifiés comme exposés par la cartographie des risques, dont l'organisation est obligatoire au titre du 6° du II de l'article 17, ainsi que par des actions de sensibilisation destinées à l'ensemble du personnel.
Le code de conduite doit enfin être mis à jour chaque fois que cela s'avère nécessaire : l'AFA recommande un examen régulier, par exemple annuel, sous la responsabilité de l'instance dirigeante, ainsi qu'une révision après chaque mise à jour de la cartographie des risques ou chaque changement important au sein de l'entreprise. Si une alerte, un incident ou une enquête interne révèle des manquements que le code ne couvrait pas, celui-ci doit être complété en conséquence (AFA/PNF, Les enquêtes internes anticorruption, guide pratique, mars 2023).
Les seuils de l'article 17 — 500 salariés, 100 millions d'euros de chiffre d'affaires — visent les sociétés et les établissements publics à caractère industriel et commercial ; ils ne s'appliquent pas, en tant que tels, aux collectivités territoriales ni aux administrations de l'État. L'AFA considère néanmoins, au titre de sa mission générale de contrôle des personnes publiques, que les outils de prévention qu'elle promeut — cartographie, code de conduite ou charte, formation, alerte interne, enquête interne — ont vocation à s'appliquer à l'ensemble des acteurs publics, sans condition de seuil, en particulier dans le cycle de l'achat public. Le guide conjoint de l'AFA et de la Direction des achats de l'État sur la maîtrise du risque de corruption dans le cycle de l'achat public s'adresse ainsi à tout acheteur, prescripteur, décideur ou approvisionneur, quelle que soit la taille de sa structure.
Au-delà du texte, un code de conduite se juge à son usage : un collaborateur doit pouvoir y retrouver, en quelques clics, la réponse à une situation concrète. Fleurus Avocats a développé un code de conduite interactif ; une démonstration vidéo en est disponible ici. Les entreprises, établissements publics et collectivités intéressés par une démonstration de cet outil peuvent en faire la demande via notre page de contact.
Rédiger un code de conduite qui ne se contente pas de reformuler la loi, mais traduit concrètement la cartographie des risques propre à votre structure, suppose une méthodologie précise et une bonne connaissance des attentes de l'AFA. Fleurus Avocats accompagne entreprises, établissements publics et collectivités dans l'élaboration ou la refonte de leur code de conduite, en cohérence avec l'ensemble de leur dispositif de prévention de la corruption, dans le prolongement de notre pratique en compliance et anticorruption. Échangeons sur votre dispositif.
