JOURNAL
La sous-traitance permet au titulaire d'un marché public de confier à un autre opérateur économique l'exécution d'une partie des prestations qui lui ont été confiées, tout en demeurant seul responsable de l'exécution du contrat à l'égard de l'acheteur. Son régime repose sur une double source normative : la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 et le code de la commande publique (articles L. 2193-1 et suivants). Elle ne peut porter que sur une partie du marché — la sous-traitance totale est prohibée depuis la loi MURCEF du 11 décembre 2001 — et suppose l'acceptation du sous-traitant ainsi que l'agrément de ses conditions de paiement par l'acheteur. Une fois accepté, le sous-traitant de premier rang a droit au paiement direct par l'acheteur au-delà de 600 euros TTC.
L'article 1er de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance la définit comme « l'opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant l'exécution de tout ou partie du contrat d'entreprise ou d'une partie du marché public conclu avec le maître de l'ouvrage ». Cette définition générale est reprise par le code de la commande publique, qui en précise les conditions de mise en œuvre pour les contrats relevant de son champ d'application. La sous-traitance constitue ainsi une dérogation encadrée au principe d'exécution personnelle des marchés publics, justifiée notamment par des considérations économiques et par la volonté de faciliter l'accès des PME à la commande publique.
La sous-traitance repose sur deux contrats distincts : le marché public, contrat principal de droit public conclu entre l'acheteur et le titulaire, et le contrat de sous-traitance, convention de droit privé conclue entre le titulaire et le sous-traitant. Ce montage exclut par principe tout lien contractuel direct entre l'acheteur public et le sous-traitant, sous réserve du mécanisme du paiement direct. Le titulaire du marché demeure ainsi seul responsable, à l'égard de l'acheteur, de la bonne exécution de l'ensemble des prestations contractuelles, y compris celles confiées à un sous-traitant — une responsabilité personnelle qui trouve son fondement dans l'obligation d'exécution personnelle du contrat, sans que celle-ci interdise pour autant le recours à la sous-traitance (CE, 6 mars 1987, Office public d'habitations à loyer modéré de Châtillon-sous-Bagneux, n° 37731).
Seuls les marchés publics de travaux, de services ou les marchés industriels peuvent être partiellement sous-traités ; un marché de fournitures ne peut donner lieu à sous-traitance, et un fournisseur qui procure de simples fournitures standardisées sans être chargé de leur pose ne peut être qualifié de sous-traitant. La sous-traitance ne peut par ailleurs porter que sur une partie du marché : la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001, dite loi MURCEF, a posé le principe de l'interdiction de la sous-traitance totale, sans toutefois en donner de définition précise ni fixer de pourcentage minimal de prestations à effectuer personnellement par le titulaire. Il appartient donc au juge administratif d'apprécier, au cas par cas, le caractère prohibé ou non d'une sous-traitance ; un recours occulte à une sous-traitance totale autorise ainsi le maître d'ouvrage à résilier le marché aux torts du titulaire.
Le contrat de sous-traitance doit être distingué de la co-traitance, opération par laquelle plusieurs entreprises s'engagent conjointement pour soumissionner à un marché et l'exécuter si elles en sont attributaires, dans le cadre d'un groupement momentané d'entreprises conjoint ou solidaire. Chaque co-traitant a directement la qualité de cocontractant de l'acheteur public, alors que le sous-traitant n'est lié qu'au titulaire par un contrat de droit privé, sans lien contractuel direct avec l'acheteur.
Le titulaire doit obligatoirement présenter à l'acheteur ses éventuels sous-traitants : lors de la soumission, il indique la nature et le montant des prestations qu'il envisage de sous-traiter ainsi que l'identité des sous-traitants pressentis ; en cours d'exécution, il peut faire appel à de nouveaux sous-traitants à condition de les avoir préalablement déclarés. Le juge administratif a précisé qu'aucune disposition ne confère à l'acheteur, pour pallier les carences de son cocontractant, le pouvoir de prononcer lui-même l'acceptation d'un sous-traitant en l'absence de demande du titulaire (CE, 3 avril 1991, Syndicat intercommunal d'assainissement du plateau d'Autrans-Meaudre, n° 90552). En cas de déclaration tardive, le sous-traitant n'a droit qu'au paiement des prestations réalisées postérieurement à son acceptation ; à défaut de toute acceptation régulière, le recours à la sous-traitance expose le titulaire à la résiliation du marché à ses torts.
Conformément aux articles L. 2193-1 et suivants du code de la commande publique, l'acheteur doit accepter le sous-traitant et agréer ses conditions de paiement — deux formalités indissociables et obligatoires, un accord partiel rendant le recours à la sous-traitance irrégulier. L'acceptation permet à l'acheteur de connaître le sous-traitant et de le refuser si son intervention est de nature à nuire à la bonne exécution du marché ; l'agrément des conditions de paiement lui permet de vérifier les modalités de règlement, notamment dans la perspective du paiement direct, sans pour autant s'immiscer dans les relations contractuelles de droit privé entre titulaire et sous-traitant. Lorsque la déclaration intervient après le dépôt de l'offre, l'acceptation et l'agrément sont constatés par un acte spécial de sous-traitance signé par l'acheteur et le titulaire ; ils peuvent aussi être tacites, le silence gardé par l'acheteur pendant vingt et un jours à compter de la réception de la demande valant acceptation.
Le sous-traitant de premier rang accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées est payé directement par l'acheteur pour la part du marché dont il assure l'exécution, dès lors que ce montant dépasse 600 euros TTC (article L. 2193-11 du code de la commande publique). Ce droit, institué pour protéger le sous-traitant d'une éventuelle défaillance du titulaire, est d'ordre public : toute renonciation du sous-traitant à son bénéfice est réputée non écrite. Seul le sous-traitant de premier rang peut s'en prévaloir, à l'exclusion des sous-traitants de rang ultérieur. Lorsque l'entrepreneur principal reste silencieux plus de quinze jours sur une demande de paiement direct qui lui a été transmise, il est réputé l'avoir acceptée (CE, 21 février 2011, Communauté urbaine de Cherbourg, n° 318364).
Le sous-traitant qui n'a pas été accepté et dont les conditions de paiement n'ont pas été agréées — le sous-traitant « occulte » — ne peut bénéficier du paiement direct ; il ne peut alors se retourner que contre son entrepreneur principal, ou engager une action en responsabilité pour le préjudice subi. Le juge administratif sanctionne symétriquement le maître d'ouvrage qui tolère, en toute connaissance de cause, la présence de sous-traitants irréguliers sur un chantier sans imposer la régularisation de cette situation. Par ailleurs, la lutte contre le travail dissimulé impose à l'acheteur de vérifier la régularité de la situation sociale de son cocontractant : au-delà de 5 000 euros HT, il doit exiger, lors de l'attribution puis tous les six mois jusqu'à la fin de l'exécution, les documents attestant du respect des obligations en matière de lutte contre le travail illégal.
Qu'il s'agisse de sécuriser une déclaration de sous-traitant, de vérifier les conditions d'un acte spécial ou d'arbitrer un différend né d'un paiement direct contesté, la sous-traitance expose aussi bien le titulaire que l'acheteur à des risques contentieux précis. Fleurus Avocats accompagne les acheteurs publics et les opérateurs économiques sur l'ensemble du cycle des marchés publics, de la passation à l'exécution, dans le prolongement de notre pratique en droit de la commande publique. Échangeons sur votre dossier.
