JOURNAL
Un directeur général de chambre de commerce et d'industrie (CCI) a fixé des conditions financières spécifiquement adaptées aux attentes et aux moyens du candidat sortant, puis a lui-même interrompu la procédure avant son terme. La Cour de cassation confirme, dans un arrêt du 7 janvier 2026, que le favoritisme est constitué dès cette adaptation des conditions du marché, sans attendre l'attribution du marché, et que le repentir de son auteur, aussi rapide soit-il, ne peut effacer une infraction déjà consommée.
Un directeur général de chambre de commerce et d'industrie a fixé les conditions d'un appel d'offres, spécifiquement adaptées aux attentes et aux moyens du titulaire sortant, avec lequel il est resté en contact tout au long de la procédure. Averti par un agent que le marché ne pouvait pas être passé dans ces conditions, il a lui-même pris l'initiative, quelques mois plus tard, d’interrompre la procédure, avant l’attribution. Poursuivi pour favoritisme, il a soutenu devant la Cour de cassation que cette initiative spontanée excluait tout élément intentionnel et, en tout état de cause, que l'absence d'attribution du marché privait l'infraction de tout avantage injustifié caractérisé. Par un arrêt du 7 janvier 2026, la chambre criminelle rejette ce raisonnement et pose, en termes de principe, la question qui commande toute cette affaire : un repentir actif, aussi sincère et rapide soit-il, peut-il exonérer l'auteur d'un délit de favoritisme de sa responsabilité pénale ? La réponse tient à la nature même de l'infraction. Le favoritisme est une infraction formelle, consommée dès l'accomplissement de l'acte contraire aux principes de la commande publique (I) ; il s'ensuit nécessairement qu'un repentir, par définition postérieur à cette consommation, est impuissant à l'effacer (II).
I. Le favoritisme, une infraction formelle consommée dès l'accomplissement de l'acte, même au stade de la passation
L'article 432-14 du code pénal réprime le fait, pour une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public, « de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les contrats de concession » [soulignement et caractère gras ajoutés]. La tentative y est expressément assimilée à la consommation, ce qui signale une infraction de nature formelle : elle sanctionne la distorsion du processus de sélection en elle-même, indépendamment de l'attribution effective du marché et de la survenance d'un préjudice économique avéré.
Cette qualification mérite toutefois d'être précisée. Une partie de la doctrine analyse plus finement le favoritisme comme une infraction matérielle, dont le résultat consiste dans l'avantage injustifié procuré à autrui, l'acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires n'en constituant que le moyen (L. Saenko, obs. sous Cass. crim., 7 janv. 2026, n° 24-87.222, AJ pénal 2026). Cette lecture n'est pas incompatible avec l'incrimination expresse de la tentative. Elle explique au contraire pourquoi celle-ci reste concevable, quoique rare en pratique, la jurisprudence déduisant le plus souvent l'atteinte à l'égalité des candidats de la seule violation des textes qui la garantissent.
La chambre criminelle a néanmoins déjà eu l'occasion de reconnaître une tentative de favoritisme.
Dans une affaire où un marché de maîtrise d'œuvre avait été passé sans le concours d'architecture que son montant rendait obligatoire, puis « annulé » par le conseil municipal à la suite de la saisine du tribunal administratif par le préfet, elle a cassé l'arrêt ayant relaxé le maire poursuivi pour tentative de favoritisme, au motif que l'élément intentionnel se déduit de l'accomplissement, en connaissance de cause, de l'acte contraire aux textes, et non d'une intention spécifique de favoriser un candidat déterminé (Cass. crim., 14 janv. 2004, n° 03-83.396).
Une tentative de favoritisme a de même donné lieu à une condamnation définitive lorsqu'un président de syndicat intercommunal, après avoir empêché l'attribution régulière d'un marché à un groupement d'entreprises dont il ne voulait pas, avait relancé une procédure à des conditions modifiées pour l'écarter (Cass. crim., 21 sept. 2005, n° 04-83.868).
Dans l'affaire ici commentée, la chambre criminelle n'a pas eu à trancher une question de la tentative : l'avantage injustifié y a été regardé comme définitivement procuré dès la fixation des seuils, indépendamment du sort ultérieur de la procédure.
Le contraste avec les délits de corruption est, à cet égard, éclairant. Ni la corruption passive, qui réprime le seul fait de « solliciter ou d'agréer » un avantage (art. 432-11 du code pénal), ni la corruption active, qui réprime le seul fait de « proposer » un tel avantage (art. 433-1 du code pénal), n'ont besoin d'une clause assimilant expressément la tentative à l'infraction consommée. Ce qui, dans le langage courant, s'apparenterait à une simple tentative, une offre faite mais refusée, une sollicitation formulée mais non suivie d'effet, est déjà, par la construction même du texte, l'infraction elle-même.
La chambre criminelle en a tiré toutes les conséquences : la corruption, pour exister, n'a pas besoin d'être efficace (Cass. crim., 6 avr. 2005, n° 04-82.066) et se consomme dès la conclusion du pacte entre le corrupteur et le corrompu, indépendamment du moment où ce dernier reçoit effectivement l'avantage promis (Cass. crim., 27 oct. 1997, n° 96-83.698). Le favoritisme suit une logique différente, plus proche du droit commun de la tentative : l'article 432-14 du code pénal a dû viser expressément le fait de « procurer ou de tenter de procurer » un avantage injustifié pour couvrir les hypothèses, telles celles de 2004 et de 2005, où l'avantage escompté ne s'est finalement pas réalisé.
Le marché litigieux qu'elle a eu à juger en offre une illustration nette. Ce marché de services à bons de commande, lancé le 28 avril 2011 par la chambre de commerce et d'industrie de la région Provence-Alpes-Côte d'Azur, a vu ses conditions financières (seuils) spécifiquement adaptées aux attentes et aux moyens du titulaire sortant, avec lequel le directeur général est resté en contact tout au long de la procédure, lui donnant des informations privilégiées. Un agent placé sous son autorité l'a averti que le marché ne pouvait pas être passé dans ces conditions. Le directeur général a alors lui-même recommandé au président de la CCI, le 20 juillet 2011, de déclarer la procédure sans suite, officiellement pour de simples erreurs de forme. Sur ce point, la Cour de cassation parle d'un marché « annulé » à l'initiative du directeur général : la décision n'émane cependant d'aucune juridiction, mais de la CCI elle-même, avant tout jugement. Il s'agit donc, techniquement, d'une déclaration sans suite décidée par l'acheteur en vertu des dispositions de l’article R. 2185-1 du code de la commande publique et non d'une annulation contentieuse. Ce n'est que le 27 décembre 2013 que le président de la CCI a dénoncé ces faits, ainsi que ceux relatifs à un second marché, au procureur de la République.
En qualité d'établissement public (art. L. 711-6 du code de commerce), le directeur général d’une CCI est bien une personne chargée d'une mission de service public au sens de l'article 432-14 du code pénal, au même titre que les élus et agents des collectivités territoriales. Le champ d'application du délit de favoritisme ne se limite donc pas aux enceintes strictement administratives de l'État ou des collectivités : il s'étend à l'ensemble des organismes chargés, à quelque titre que ce soit, de la passation de marchés publics ou de contrats de concession, ce que confirme ici la mise en cause d'un dirigeant d'organisme consulaire.
Poursuivi pour favoritisme, le directeur général a été condamné en première instance, puis par la cour d'appel d'Aix-en-Provence le 14 octobre 2024, à six mois d'emprisonnement avec sursis et trois ans d'inéligibilité. Dans le cadre de son pourvoi, il a soutenu, notamment, qu'à défaut d'attribution du marché, aucun avantage injustifié n'avait pu être procuré au candidat sortant, et que la cour d'appel n'avait identifié aucune disposition précise méconnue, en ne visant que le principe général de mise en concurrence posé par l'article 1-II du code des marchés publics alors applicable, principes aujourd'hui repris, en substance identique, à l'article L. 3 du code de la commande publique.
La chambre criminelle écarte cette lecture : la détermination des seuils d'un appel d'offres en fonction de la demande d'un candidat constitue, par elle-même, un avantage injustifié, « peu important que cet appel d'offres, une fois lancé, ne soit pas allé à son terme, fût-ce à la suite de son annulation à la demande du prévenu » (Cass. crim., 7 janv. 2026, n° 24-87.222, F-B). L'infraction était donc déjà consommée avant même que le directeur général ne songe à interrompre la procédure, ce qui prive sa démarche correctrice de toute portée sur la qualification.
Sur l'élément intentionnel, la chambre criminelle retient que celui-ci « résulte de l'accomplissement, en connaissance de cause, d'un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics », en relevant que le directeur général avait été averti par un agent de l'irrégularité du marché avant même d'en demander l’interruption.
Cette formule n'est pas nouvelle : la chambre criminelle l'avait déjà appliquée, dans les mêmes termes, à propos de marchés de fournitures municipales irrégulièrement attribués à une société dirigée par une proche du maire (Cass. crim., 20 mai 2009, n° 08-87.354). Dans cette affaire de 2009, l'avantage a consisté dans l'attribution effective des marchés. La continuité de la formule employée par la chambre criminelle montre que cette différence de degré, dans la réalisation de l'avantage, est sans incidence sur la définition de l'élément intentionnel. Ce qui change avec l'arrêt du 7 janvier 2026, c'est l'adjonction expresse, au sein de cette définition désormais bien assise, d'une clause excluant le repentir actif, signe que la chambre criminelle a jugé utile d'anticiper l'argument, appelé à se reproduire, d'un dirigeant cherchant à tirer parti de sa propre initiative correctrice. La publication de cet arrêt au Bulletin confirme du reste que la chambre criminelle a entendu poser un principe destiné à guider les juridictions du fond au-delà du cas d'espèce, plutôt que trancher un point isolé de droit.
Ce déplacement du terrain de la caractérisation mérite d'être souligné. Le contentieux du favoritisme est le plus souvent commenté à partir de ses manifestations les plus visibles : l'attribution, où se cristallise le choix irrégulier du titulaire, ou l'exécution, où se nouent avenants et modifications substantielles. L'arrêt du 7 janvier 2026 replace la focale sur un moment antérieur, moins spontanément associé au contentieux pénal : celui de la passation elle-même, entendue au sens du livre Ier de la deuxième partie du code de la commande publique, qui couvre le choix de la procédure, son engagement, puis les phases de candidature et d'offre (titres II à VI), jusqu'à l'achèvement de la procédure (titre VIII), par opposition à l'exécution du marché, objet du seul titre IX. C'est en effet au stade de la définition même des spécifications financières de l'appel d'offres, antérieurement à tout examen de candidature ou d'offre, que l'avantage injustifié a ici été jugé procuré. Le terme de « passation », omniprésent dans les textes du code de la commande publique, reste pourtant sous-employé dans le commentaire du favoritisme, alors qu'il désigne avec précision le segment temporel où la chambre criminelle situe désormais, sans ambiguïté, le moment de la consommation de l'infraction.
II. Un repentir nécessairement inopérant sur une infraction déjà consommée
Dès lors que l'infraction est consommée dès l'accomplissement de l'acte, la conduite ultérieure de son auteur ne peut, par construction, en effacer les éléments constitutifs, sauf à ce qu'un texte spécial en dispose autrement. C'est précisément ce que rappelle la chambre criminelle en énonçant que « le repentir actif qui intervient postérieurement à la constatation du fait constitutif d'une infraction n'exonér[e] pas, en tout état de cause, l'auteur de cette dernière de sa responsabilité » (Cass. crim., 7 janv. 2026, n° 24-87.222, préc.).
Le repentir actif existe pourtant bel et bien en droit positif, mais il obéit à un régime strict, gouverné par l'article 132-78 du code pénal. Ce texte prévoit que l'auteur d'une tentative de crime ou de délit est, « dans les cas prévus par la loi », exempté de peine s'il a averti l'autorité administrative ou judiciaire et permis d'éviter la réalisation de l'infraction, et que la peine encourue par l'auteur d'une infraction consommée peut être réduite, toujours « dans les cas prévus par la loi », s'il a permis d'en faire cesser les effets ou d'identifier ses coauteurs. Cette réserve légale conditionne strictement l'application du dispositif à une habilitation spéciale, propre à chaque catégorie d'infraction ; le législateur l'a effectivement déclinée pour certaines d'entre elles, choisies pour des raisons de politique criminelle précises : en matière de blanchiment (art. 324-6-1 du code pénal), ou de meurtre et d'empoisonnement, où l'alerte donnée aux autorités peut ramener à quinze ans une réclusion criminelle à perpétuité (art. 221-5-3 du code pénal).
Aucune disposition de cette nature n'existe pour le favoritisme, ni pour les autres manquements au devoir de probité qui lui sont apparentés tels que la corruption passive et le trafic d'influence de fonctionnaires (art. 432-11 du code pénal) ou la corruption active de particuliers (art. 433-1 du code pénal). Ces infractions ne figurent pas davantage parmi celles auxquelles l'article 706-73 du code de procédure pénale réserve le régime procédural dérogatoire de la criminalité organisée, où des mécanismes de valorisation de la coopération se retrouvent également (art. 706-73 du code de procédure pénale). Le favoritisme reste ainsi cantonné au droit commun de la responsabilité pénale, sans que le juge répressif dispose, en l'absence de texte, d'une base légale pour en exonérer l'auteur au motif d'une correction spontanée. On pourrait être tenté de rapprocher la situation du directeur général de celle du lanceur d'alerte, protégé par l'article 122-9 du code pénal. Le rapprochement ne résiste toutefois pas à l'analyse, ce régime protégeant celui qui révèle un fait dont il a eu licitement connaissance, non celui qui, ayant lui-même accompli l'acte irrégulier en connaissance de cause, en interrompt ensuite les effets.
Cette solution déplace, en pratique, l'utilité du repentir actif du terrain de la culpabilité vers celui, seulement, de l'individualisation de la peine. Rien dans l'arrêt du 7 janvier 2026 n'indique explicitement que l'interruption spontanée de la procédure ait été prise en compte à ce titre par les juges du fond ; la peine prononcée, six mois d'emprisonnement avec sursis et trois ans d'inéligibilité, demeure néanmoins relativement modérée au regard du quantum encouru par l'article 432-14 du code pénal, qui permet jusqu'à deux ans d'emprisonnement et 200 000 € d'amende. Il n'est pas exclu que la juridiction ait, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation, tenu compte du contexte dans la fixation de ce quantum, sans que cela ressorte des motifs rapportés par la Cour de cassation ni ne change, en tout état de cause, la solution retenue sur la culpabilité.
Ce constat trouve un écho, par contraste, dans le traitement réservé à l'auto-dénonciation des personnes morales pour les infractions de corruption stricto sensu. Les lignes directrices du 16 janvier 2023 sur la mise en œuvre de la convention judiciaire d'intérêt public, communes au parquet national financier et à l'Agence française anticorruption, font de la révélation spontanée des faits par l'entreprise, dans un délai raisonnable après leur découverte, un facteur minorant du montant de l'amende, sans pour autant en faire une condition préalable à la conclusion d'une CJIP. La CJIP conclue avec la société Colas Rail Asia, validée le 19 mars 2026, en offre une illustration récente : c'est la société elle-même qui, le 31 mai 2017, avait saisi le parquet national financier en lui transmettant le rapport de son enquête interne sur des faits de corruption d'agent public étranger, ce qui n'a pas empêché le prononcé d'une amende de 29 745 974 €. Ce mécanisme demeure néanmoins sans incidence sur le raisonnement tenu dans l'arrêt du 7 janvier 2026, pour une double raison : il ne bénéficie qu'aux personnes morales, non à une personne physique comme le directeur général poursuivi en l'espèce, et il reste cantonné à une liste limitative d'infractions (corruption, trafic d'influence, blanchiment et fraude fiscale connexe) dont le favoritisme est exclu. Loin de contredire le principe posé par la chambre criminelle, la CJIP en constitue au contraire l'illustration la plus aboutie : la valorisation d'une révélation spontanée n'existe que là où le législateur l'a expressément organisée, au bénéfice d'un auteur et pour des infractions qu'il a lui-même désignés.
L'inéligibilité prononcée trouve, quant à elle, son fondement dans les peines complémentaires que l'article 432-17 du code pénal attache à l'ensemble des atteintes à l'administration publique commises par des personnes exerçant une fonction publique, catégorie dont relève le favoritisme. Ce texte autorise le prononcé de l'interdiction des droits civiques, civils et de famille selon les modalités de l'article 131-26 du code pénal, qui porte notamment sur l'éligibilité et dont la durée ne peut excéder cinq ans en matière délictuelle. Les trois années retenues en l'espèce se situent ainsi dans cette limite légale.
Cette peine complémentaire a été portée sur le devant de la scène médiatique par l'affaire dite des assistants parlementaires du Rassemblement national, la cour d'appel de Paris ayant, le 7 juillet 2026, condamné Marine Le Pen à quarante-cinq mois d'inéligibilité, dont trente mois assortis du sursis. Cette médiatisation ne doit toutefois pas laisser croire à une peine exceptionnelle ou inédite : s'agissant des atteintes à la probité, dont relève le favoritisme, le prononcé de l'inéligibilité est obligatoire, sauf décision spécialement motivée, depuis la loi du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, complétée par la loi du 15 septembre 2017 pour la confiance dans la vie politique. L'article 131-26-2, 5°, du code pénal vise en effet expressément les délits des articles 432-10 à 432-15 du code pénal, au nombre desquels figure le favoritisme. Le régime de l'article 432-17, qui autorise le prononcé de cette peine dans la limite de cinq ans fixée par l'article 131-26, se double ainsi, depuis 2016, d'une obligation de la prononcer que l'arrêt du 7 janvier 2026 ne mentionne pas explicitement, mais que rien dans les motifs rapportés ne permet d'écarter. Loin d'être une singularité empruntée à un contentieux médiatique postérieur, l'inéligibilité constitue ainsi, pour les atteintes au devoir de probité, une sanction de principe depuis près de dix ans.
Pour les dirigeants d'organismes parapublics (chambres consulaires, établissements publics locaux, sociétés d'économie mixte ou sociétés publiques locales notamment), où l'autorité hiérarchique sur les agents chargés de préparer un marché suffit, selon l'arrêt du 7 janvier 2026, à caractériser le pouvoir d'intervention dans la procédure, la leçon se déplace ainsi vers l'amont : documenter la genèse des spécifications d'un marché et s'assurer qu'aucune consultation informelle d'un candidat n'a précédé leur détermination protège davantage qu'une correction, si prompte soit-elle, une fois l'irrégularité déjà commise.
Un tel travail de traçabilité, qui relève des outils classiques de cartographie des risques d'atteinte à la probité, permet de démontrer, si nécessaire, que la définition du besoin a procédé d'une analyse objective des exigences de l'acheteur et non des attentes d'un candidat identifié. Il donne également sa pleine portée à l'alerte d'un agent placé en situation de détecter l'irrégularité avant qu'elle ne se consomme, la phase de préparation d'un marché n'étant pas nécessairement moins exposée au risque pénal que celle de son attribution.
Reste une interrogation que l'arrêt du 7 janvier 2026 ne tranche pas directement : celle du traitement qui serait réservé à une irrégularité corrigée avant même que les seuils litigieux n'aient été formellement arrêtés, c'est-à-dire à un stade où l'avantage injustifié ne serait encore qu'à l'état de tentative. Les précédents de 2004 et de 2005 laissent penser que la réponse serait identique : dans ces deux affaires, l'annulation du marché par l'organe compétent, avant toute attribution définitive, n'a pas empêché la caractérisation d'une tentative de favoritisme, dès lors que l'auteur avait agi en connaissance de cause.
Rien n'indique donc qu'un repentir intervenant à un stade plus précoce que celui de l'espèce jugée le 7 janvier 2026 échapperait davantage à la répression ; il déplacerait seulement la qualification de l'infraction consommée vers sa tentative, punissable dans les mêmes conditions selon l'article 432-14 du code pénal. La question n'était cependant pas directement posée en l'espèce, où les seuils avaient déjà été fixés puis appliqués avant l'annulation du marché, et il n'est pas exclu qu'une jurisprudence future vienne préciser plus avant cette frontière entre la correction d'une irrégularité en germe et le repentir, désormais inopérant, d'une infraction déjà constituée.
Références citées
