JOURNAL
L'accord-cadre est une technique d'achat qui permet à l'acheteur de présélectionner un ou plusieurs opérateurs économiques en vue de conclure un contrat établissant tout ou partie des règles applicables aux commandes passées pendant une période donnée, limitée en principe à quatre ans pour les pouvoirs adjudicateurs (article L2125-1). Il s'exécute par marchés subséquents lorsqu'il ne fixe pas toutes les stipulations contractuelles, et par bons de commande lorsqu'il les fixe toutes (article R2162-2). Il comporte un minimum et un maximum, ou un maximum seul (article R2162-4). Son usage ne doit être ni abusif, ni destiné à restreindre ou fausser la concurrence (article R2162-1).
L'article L2125-1 du code de la commande publique range l'accord-cadre parmi les techniques d'achat, au même titre que le concours, le système d'acquisition dynamique, le catalogue électronique ou les enchères électroniques. Il « permet de présélectionner un ou plusieurs opérateurs économiques en vue de conclure un contrat établissant tout ou partie des règles relatives aux commandes à passer au cours d'une période donnée ». L'acheteur ne recourt à cette technique que « dans le respect des règles applicables aux procédures » de passation définies par le Code.
La durée des accords-cadres ne peut dépasser quatre ans pour les pouvoirs adjudicateurs et huit ans pour les entités adjudicatrices, « sauf dans des cas exceptionnels dûment justifiés », notamment par leur objet ou par la nécessité d'investissements amortissables sur une durée supérieure (article L2125-1, 1°).
Les textes examinés pour cet article ne réservent l'accord-cadre à aucune catégorie de marchés. La limite que pose le Code tient à son usage : selon l'article R2162-1, les acheteurs « ne peuvent recourir aux accords-cadres de manière abusive ou aux fins d'empêcher, de restreindre ou de fausser la concurrence ». Le choix de cette technique doit donc pouvoir être justifié au regard du besoin de l'acheteur, et non constituer un moyen de soustraire durablement des commandes à la mise en concurrence.
Selon l'article R2162-4, les accords-cadres peuvent être conclus soit avec un minimum et un maximum en valeur ou en quantité, soit avec seulement un maximum en valeur ou en quantité. Pour les consultations engagées à compter du 1er janvier 2022, le texte ne prévoit donc que ces deux configurations ; une présentation selon laquelle l'accord-cadre pourrait être conclu sans minimum ni maximum ne correspond plus à la rédaction en vigueur.
La question de l'information des candidats sur l'étendue du besoin se posait déjà sous l'empire des textes antérieurs. Le Conseil d'État a jugé que l'avis d'appel public à la concurrence doit indiquer, à titre indicatif et prévisionnel, les quantités ou l'étendue du besoin, y compris lorsque l'accord-cadre est conclu sans minimum ni maximum (CE, 20 mai 2009, Ministre de la Défense, n° 316601). Cette décision a été rendue avant l'entrée en vigueur du Code de la commande publique, sous le régime du code des marchés publics, et admettait alors l'accord-cadre sans minimum ni maximum : elle ne permet pas de déterminer la solution applicable aux consultations régies par l'article R2162-4 actuel.
L'article R2162-2 distingue deux modes d'exécution. Lorsque l'accord-cadre ne fixe pas toutes les stipulations contractuelles, il donne lieu à la conclusion de marchés subséquents (articles R2162-7 à R2162-12). Lorsqu'il les fixe toutes, il est exécuté au fur et à mesure de l'émission de bons de commande (articles R2162-13 et R2162-14). Lorsqu'il est conclu avec plusieurs opérateurs économiques, il peut en outre prévoir le recours à des marchés subséquents, après remise en concurrence des titulaires, pour une partie des prestations, à condition que les documents de la consultation indiquent expressément cette possibilité, définissent les circonstances objectives qui déterminent ce choix et précisent les termes de l'accord-cadre pouvant être remis en concurrence.
Les marchés subséquents « précisent les caractéristiques et les modalités d'exécution des prestations demandées qui n'ont pas été fixées dans l'accord-cadre » et ne peuvent entraîner de modifications substantielles de ses termes (article R2162-7). Ils peuvent eux-mêmes prendre la forme d'un accord-cadre exécuté par bons de commande (article R2162-8).
Le mode d'attribution dépend du nombre de titulaires. Lorsque l'accord-cadre est conclu avec un seul opérateur, les marchés subséquents sont attribués dans les conditions fixées par l'accord-cadre, et le pouvoir adjudicateur peut demander par écrit au titulaire de compléter son offre (article R2162-9). Lorsqu'il est conclu avec plusieurs opérateurs, le pouvoir adjudicateur organise une mise en concurrence : consultation écrite des titulaires (ou des titulaires du lot concerné), délai suffisant pour remettre les offres compte tenu notamment de la complexité des prestations, offres écrites non ouvertes avant l'expiration de ce délai, et attribution à l'offre économiquement la plus avantageuse selon les critères énoncés dans l'accord-cadre (article R2162-10). Le même article admet que l'accord-cadre prévoie l'absence de remise en concurrence lorsque, pour des raisons techniques, le marché ne peut plus être confié qu'à un opérateur déterminé.
Les bons de commande sont des documents écrits adressés aux titulaires, qui précisent celles des prestations décrites dans l'accord-cadre dont l'exécution est demandée et en déterminent la quantité (article R2162-13). Leur émission s'effectue « sans négociation ni remise en concurrence préalable des titulaires, selon des modalités prévues par l'accord-cadre » (article R2162-14).
Pour l'acheteur, l'accord-cadre fixe en amont les règles applicables aux commandes d'une période : lorsqu'il fixe toutes les stipulations, les commandes sont passées par simple bon de commande, sans nouvelle mise en concurrence. En contrepartie, il relève d'un cadre contraint : durée limitée en principe à quatre ans, interdiction du recours abusif, impossibilité pour les marchés subséquents de modifier substantiellement les termes de l'accord-cadre, et, lorsque plusieurs titulaires ont été retenus, remise en concurrence écrite pour chaque marché subséquent.
Pour l'entreprise, l'attribution d'un accord-cadre ne vaut pas, par elle-même, garantie de commandes. Lorsque l'accord-cadre est conclu avec seulement un maximum, il ne comporte, par construction, aucun minimum. Lorsqu'il est conclu avec plusieurs titulaires, l'obtention d'un marché subséquent suppose de présenter l'offre économiquement la plus avantageuse selon les critères de l'accord-cadre (article R2162-10). Ces constats découlent de la lettre des textes cités ; leur incidence concrète dépend de la rédaction de chaque accord-cadre.
Cet article se limite à la définition, à la durée, au bornage et aux modes d'exécution de l'accord-cadre. Il n'examine ni le choix de la procédure de passation et les seuils applicables, ni l'estimation de la valeur du besoin, ni la durée des marchés subséquents, ni les voies de recours des tiers contre l'attribution des marchés subséquents, ni les règles propres aux entités adjudicatrices. Sur ce dernier point, le recours des tiers contre un contrat administratif a été défini par le Conseil d'État, qui a fixé à deux mois, à compter de l'accomplissement de mesures de publicité appropriées, le délai du recours ouvert aux tiers (CE, Ass., 4 avril 2014, Département de Tarn-et-Garonne, n° 358994) ; cette décision concernait un marché à bons de commande, et son application aux marchés subséquents n'est pas examinée ici.
Choisir entre marchés subséquents et bons de commande, rédiger les règles de remise en concurrence ou apprécier la régularité d'un accord-cadre suppose d'analyser le besoin et les documents de la consultation. Fleurus Avocats accompagne acheteurs publics et opérateurs économiques en matière de contrats publics. Échangeons sur votre situation.
