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En procédure adaptée, l'acheteur définit librement les modalités de passation du marché, « dans le respect des principes de la commande publique » (article L2123-1 du code de la commande publique). Cette liberté porte sur la publicité, la négociation, les délais, les variantes et la forme de la consultation ; elle ne le dispense ni de choisir une publicité appropriée, ni d'informer les candidats sur la manière dont leurs offres seront jugées, ni de s'en tenir aux règles qu'il a lui-même annoncées. Le juge du référé précontractuel contrôle ces points, y compris pour des marchés de faible montant. Pour la définition et les seuils, voir notre article sur le MAPA ; celui-ci traite des marges de manœuvre de l'acheteur et de leurs limites.
L'article L2123-1 du code de la commande publique définit la procédure adaptée comme celle par laquelle l'acheteur « définit librement les modalités de passation du marché, dans le respect des principes de la commande publique et des dispositions du présent livre, à l'exception de celles relatives à des obligations inhérentes à un achat selon une procédure formalisée ». L'article R2123-4 précise que ces modalités sont déterminées « en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d'y répondre ainsi que des circonstances de l'achat ».
La liberté ainsi reconnue s'exerce sous le contrôle du juge. Le Conseil d'État l'a affirmé de longue date : les marchés conclus sans formalités préalables demeurent soumis aux principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures (CE, avis, 29 juillet 2002, Société MAJ Blanchisseries de Pantin, n° 246921), principes aujourd'hui énoncés à l'article L3 du code de la commande publique.
Pour l'État, ses établissements publics autres qu'industriels et commerciaux, les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements, l'article R2131-12 distingue deux paliers. En dessous de 90 000 € HT, les modalités de publicité sont « librement adaptées en fonction des caractéristiques du marché, notamment de son montant et de la nature des travaux, des fournitures ou des services en cause ». À partir de 90 000 € HT et jusqu'aux seuils de procédure formalisée, un avis de marché doit être publié au BOAMP ou dans un journal habilité à recevoir des annonces légales, l'acheteur appréciant en outre si une publication dans une presse spécialisée ou au Journal officiel de l'Union européenne est nécessaire.
Cette latitude n'est pas une garantie. Dans une affaire jugée en 2005, un marché d'un montant prévisionnel de 35 000 € portant sur la programmation d'une antenne du musée du Louvre à Lens, pour lequel étaient exigées des références récentes en matière de grands musées, n'avait fait l'objet que d'un avis dans un journal régional et sur le site internet de la collectivité. Le Conseil d'État a jugé que, « compte tenu de l'objet du marché », ces mesures ne permettaient pas d'assurer une publicité suffisante auprès des programmistes ayant vocation à répondre, et a annulé la procédure (CE, 7 octobre 2005, Région Nord-Pas-de-Calais, n° 278732 — décision rendue sous l'empire du code des marchés publics, mais dont le raisonnement, fondé sur l'objet, le montant et le degré de concurrence, reste celui de l'article R2131-12 précité).
En dessous de 60 000 € HT pour les fournitures et services, ou de 100 000 € HT pour les travaux, l'acheteur peut passer le marché sans publicité ni mise en concurrence préalables, à condition de veiller « à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu'il existe une pluralité d'offres susceptibles de répondre au besoin » (article R2122-8).
La négociation est une faculté, non une obligation. L'article R2123-5 prévoit que, lorsque l'acheteur prévoit une négociation, il peut néanmoins attribuer le marché sur la base des offres initiales, « à condition d'avoir indiqué qu'il se réserve cette possibilité dans les documents de la consultation ».
Le Conseil d'État a précisé, sous l'empire du code des marchés publics, que l'acheteur qui décide de négocier « peut librement choisir les candidats avec lesquels il souhaite négocier », dans le respect de l'égalité de traitement, et peut admettre à la négociation des candidats ayant remis des offres inappropriées, irrégulières ou inacceptables ; il doit cependant, à l'issue de la négociation, rejeter sans les classer les offres qui le sont demeurées (CE, 30 novembre 2011, ministre de la Défense et des Anciens combattants, n° 353121). La négociation a toutefois une limite : elle n'autorise pas l'acheteur à abandonner en cours de procédure le critère du prix, défini par le règlement de la consultation comme principal critère de jugement des offres à parité avec un autre critère (CE, 27 avril 2011, Président du Sénat, n° 344244).
Le code de la commande publique n'impose la pondération ou la hiérarchisation des critères d'attribution que pour les marchés passés selon une procédure formalisée (article R2152-12). Il n'en résulte pas, pour autant, que l'acheteur en procédure adaptée puisse se dispenser d'informer les candidats. Dans une décision de 2012, le Conseil d'État a jugé que l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution est nécessaire dès l'engagement de la procédure et que, lorsque l'acheteur souhaite retenir d'autres critères que le prix, elle doit porter également sur les conditions de leur mise en œuvre. S'il est loisible à l'acheteur, en procédure adaptée, « de pondérer ou de hiérarchiser les critères de sélection qu'il retient, y compris en leur attribuant une égale importance, il est tenu d'informer les candidats de son choix ». Faute de toute indication sur la pondération ou la hiérarchisation de quatre critères simplement énumérés, la procédure a été annulée (CE, 26 septembre 2012, GIE Groupement des poursuites extérieures, n° 359389, décision rendue sous l'empire du code des marchés publics).
Les critères peuvent par ailleurs porter sur l'expérience des candidats. Le Conseil d'État a jugé, sous l'empire du code des marchés publics, qu'un critère reposant sur les références des candidats peut être retenu en procédure adaptée lorsque sa prise en compte est rendue objectivement nécessaire par l'objet du marché et la nature des prestations et qu'il n'a pas d'effet discriminatoire (CE, 2 août 2011, Parc naturel régional des Grands Causses, n° 348254).
Les variantes sont autorisées en procédure adaptée « sauf mention contraire dans les documents de la consultation » (articles L2151-2 et R2151-8). Un écrit est obligatoire à partir de 25 000 € HT (article R2112-1), sous une forme que le code ne détermine pas. Le marché doit être notifié à son titulaire et ne prend effet qu'à la date de réception de la notification (article R2182-4).
Le délai de suspension de la signature de onze ou seize jours, applicable aux marchés passés selon une procédure formalisée, ne s'impose pas en procédure adaptée (article R2182-1, qui ne vise que les procédures formalisées). L'avis d'attribution n'est, de même, exigé par l'article R2183-1 que pour les marchés répondant à un besoin égal ou supérieur aux seuils européens.
L'acheteur reste en revanche tenu de répondre aux demandes de motifs. Aux termes de l'article R2181-2, tout candidat ou soumissionnaire dont la candidature ou l'offre a été rejetée peut obtenir les motifs du rejet dans un délai de quinze jours à compter de la réception de sa demande. Lorsque l'offre n'était ni inappropriée, ni irrégulière, ni inacceptable, l'acheteur communique en outre les caractéristiques et avantages de l'offre retenue ainsi que le nom de l'attributaire. Le Conseil d'État avait déjà jugé, en 2011, que les marchés passés selon une procédure adaptée ne sont pas soumis à l'obligation de notifier la décision d'attribution aux opérateurs ayant présenté une offre avant la signature du contrat (CE, 19 janvier 2011, Grand Port maritime du Havre, n° 343435). Ces candidats disposent toutefois du référé précontractuel de l'article L551-1 du code de justice administrative, dont plusieurs des décisions citées ci-dessus sont issues : voir notre article sur le référé précontractuel.
Plusieurs pratiques courantes se heurtent aux règles précédentes.
Fractionner artificiellement son besoin. Pour les marchés de fournitures ou de services, la valeur estimée du besoin est déterminée, « quels que soient le nombre d'opérateurs économiques auquel il est fait appel et le nombre de marchés à passer, en prenant en compte la valeur totale des fournitures ou des services qui peuvent être considérés comme homogènes soit en raison de leurs caractéristiques propres, soit parce qu'ils constituent une unité fonctionnelle » (article R2121-6). Un découpage destiné à rester sous un seuil méconnaît cette règle. Il n'est pas exclu, selon les circonstances, qu'il soit également examiné sous l'angle du délit de favoritisme, qui sanctionne le fait de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics (article 432-14 du code pénal).
Présenter la demande de plusieurs devis comme une procédure adaptée. Le Conseil d'État a jugé, le 17 avril 2026, que lorsque l'acheteur peut conclure un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables, la circonstance qu'il ait sollicité des devis de plusieurs entreprises n'a pas par elle-même pour effet de faire relever le marché des procédures pour lesquelles le code prévoit une obligation de publicité et de mise en concurrence ; celles-ci ne s'appliquent que si l'acheteur y a expressément fait référence dans le règlement de la consultation (CE, 17 avril 2026, M. C. et autres, n° 503412, rejetant le pourvoi formé contre CAA Nantes, 7 février 2025, n° 24NT00896). L'article R2123-6 va dans le même sens : lorsque la procédure se réfère expressément à l'une des procédures formalisées, l'acheteur est tenu de l'appliquer dans son intégralité.
Modifier les règles en cours de procédure. La liberté de négocier ne permet ni d'abandonner le critère du prix annoncé comme critère principal (CE, 27 avril 2011, n° 344244), ni de classer une offre demeurée inappropriée, irrégulière ou inacceptable à l'issue de la négociation (CE, 30 novembre 2011, n° 353121).
Laisser les candidats sans information sur le jugement des offres. Voir la décision du 26 septembre 2012 mentionnée plus haut.
La marge de manœuvre qu'offre la procédure adaptée suppose de documenter ses choix : publicité retenue, critères, déroulement de la négociation, motifs d'un éventuel rejet. Fleurus Avocats accompagne acheteurs publics et entreprises candidates dans la sécurisation de leurs consultations, de la définition du besoin jusqu'à l'attribution, et intervient en cas de contentieux de la passation, dans le prolongement de notre pratique en contrats publics. Ces sujets sont également approfondis dans nos formations Fleurus Formations, notamment nos formations en commande publique.
