JOURNAL
Le référé contractuel permet de saisir le président du tribunal administratif une fois le contrat conclu (article L551-13 du code de justice administrative). Les manquements invocables et les sanctions sont limitativement définis aux articles L551-18 à L551-20. Le délai est de 31 jours à compter de la publication au Journal officiel de l'Union européenne d'un avis d'attribution, ou de six mois à compter du lendemain de la conclusion du contrat en l'absence de publication ou de notification (article R551-7). Le juge statue dans un délai d'un mois (article R551-9). Il peut annuler le contrat, le résilier, en réduire la durée ou imposer une pénalité financière, plafonnée à 20 % du montant hors taxes du contrat (article L551-22).
Selon l'article L551-13, le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi, « une fois conclu l'un des contrats mentionnés aux articles L. 551-1 et L. 551-5 », d'un recours régi par la section consacrée au référé contractuel. Le champ des contrats est donc celui du référé précontractuel, qui s'exerce avant la signature. Pour ce dernier, voir notre article sur le référé précontractuel.
L'article L551-14 réserve le recours aux personnes « qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence », ainsi qu'au représentant de l'État pour les contrats passés par une collectivité territoriale ou un établissement public local.
Le même article ferme le recours au demandeur qui a déjà fait usage du référé précontractuel, dès lors que le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice a respecté la suspension de signature prévue par les articles L551-4 ou L551-9 et s'est conformé à la décision rendue sur ce recours.
Le Conseil d'État a toutefois admis le référé contractuel d'un concurrent évincé qui avait auparavant exercé un référé précontractuel, dans deux situations que ses décisions décrivent précisément. Dans la première, ce concurrent, bien qu'informé du rejet de son offre, n'avait pas été informé du délai de suspension que l'acheteur devait respecter avant la conclusion du marché, alors que le code des marchés publics l'exigeait (CE, 24 juin 2011, n° 346665). Dans la seconde, il s'agissait d'un marché passé en procédure adaptée dont le pouvoir adjudicateur n'avait ni rendu publique son intention de conclure le contrat ni observé un délai de onze jours avant de le signer : le concurrent avait alors formé son référé précontractuel dans l'ignorance du rejet de son offre et de la signature du marché (CE, 29 juin 2012, n° 358353). Ces deux décisions ont été rendues sous l'empire du code des marchés publics.
L'article L551-15 écarte le recours lorsque l'acheteur a anticipé le contentieux par une publicité volontaire. Il ne peut être exercé à l'égard des contrats dont la passation n'est pas soumise à une obligation de publicité préalable, lorsque le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice a, avant la conclusion du contrat, rendu publique son intention de le conclure et observé un délai de onze jours après cette publication. La même exclusion s'applique aux contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d'acquisition dynamique, lorsque l'acheteur a envoyé aux titulaires la décision d'attribution du contrat et observé un délai de seize jours entre cet envoi et la conclusion du contrat, réduit à onze jours si la décision a été communiquée à tous les titulaires par voie électronique.
L'article R551-7 prévoit que la juridiction peut être saisie au plus tard le trente et unième jour suivant la publication au Journal officiel de l'Union européenne d'un avis d'attribution du contrat, établi conformément au modèle fixé par le règlement de la Commission européenne, ou, pour les marchés fondés sur un accord-cadre ou un système d'acquisition dynamique, suivant la notification de la conclusion du contrat. Pour cette dernière hypothèse, le texte précise que « le délai ne court que si cette notification mentionne le nom du titulaire et les motifs ayant conduit au choix de son offre ».
En l'absence de publication d'avis ou de notification, la juridiction peut être saisie jusqu'à l'expiration d'un délai de six mois à compter du lendemain du jour de la conclusion du contrat. Pour l'acheteur, la publication rapide d'un avis d'attribution réduit donc la période pendant laquelle le contrat reste exposé au recours.
Les moyens sont restreints. Le Conseil d'État juge que les manquements susceptibles d'être utilement invoqués dans le cadre du référé contractuel sont, comme les sanctions auxquelles ils peuvent donner lieu, limitativement définis aux articles L551-18 à L551-20, et que le juge ne peut prononcer ces mesures que dans les conditions prévues par ces articles (CE, 19 janvier 2011, n° 343435).
L'article L551-18 impose au juge de prononcer la nullité du contrat dans trois séries de cas :
Pour ce dernier cas, le Conseil d'État exige que le juge recherche explicitement si la condition tenant aux chances du demandeur d'obtenir le contrat est remplie (CE, 30 novembre 2011, n° 350788). Par ailleurs, l'article L551-16 interdit, à l'exception des demandes reconventionnelles en dommages et intérêts fondées exclusivement sur la demande initiale, toute demande de dommages et intérêts à l'occasion de ce recours.
La nullité est la sanction de principe dans les cas de l'article L551-18. L'article L551-19 permet cependant au juge, dans ces cas, de la remplacer par la résiliation du contrat, la réduction de sa durée ou une pénalité financière imposée à l'acheteur, si la nullité « se heurte à une raison impérieuse d'intérêt général ». Cette raison ne peut résulter d'un intérêt économique que dans les conditions que le texte énumère : conséquences disproportionnées de la nullité, avec un intérêt économique atteint qui n'est pas directement lié au contrat, contrat portant sur une délégation de service public, ou menace sérieuse pour l'existence d'un programme de défense ou de sécurité essentiel pour les intérêts de sécurité de l'État.
Lorsque le contrat a été signé avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution ou pendant la suspension de signature, l'article L551-20 laisse au juge le choix de prononcer la nullité, de résilier le contrat, d'en réduire la durée ou d'imposer une pénalité financière. Pour choisir, il doit notamment prendre en compte la nature et l'ampleur de la méconnaissance constatée, ses conséquences pour l'auteur du recours, la nature, le montant et la durée du contrat en cause et le comportement du pouvoir adjudicateur (CE, 30 novembre 2011, n° 350788).
Selon l'article L551-22, la pénalité financière tient compte de manière proportionnée de son objet dissuasif, sans pouvoir excéder 20 % du montant hors taxes du contrat, et son montant est versé au Trésor public. Le juge peut aussi suspendre l'exécution du contrat pour la durée de l'instance, sauf si les conséquences négatives de cette mesure pourraient l'emporter sur ses avantages (article L551-17), et il peut prononcer d'office les mesures des articles L551-17 à L551-20 après avoir informé les parties et les avoir invitées à présenter leurs observations (article L551-21 et article R551-8).
Selon l'article R551-9, le président du tribunal administratif ou le magistrat qu'il délègue statue dans un délai d'un mois sur les demandes présentées en vertu de l'article L551-13.
Le candidat évincé doit d'abord déterminer si l'acheteur a publié un avis d'attribution ou notifié la conclusion du contrat, car le délai de 31 jours ou de six mois en dépend, puis identifier le manquement dans la liste des articles L551-18 à L551-20 et établir qu'il a affecté ses chances d'obtenir le contrat lorsque le texte l'exige. L'acheteur, de son côté, doit contrôler que la publicité requise a été faite, que les délais de suspension de signature ont été respectés et, lorsqu'il le peut, envisager la publicité volontaire de l'article L551-15.
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