JOURNAL
L'article 17 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, dite loi Sapin II (ou Sapin 2), s'applique aux dirigeants des sociétés employant au moins 500 salariés, ou appartenant à un groupe dont la société mère a son siège social en France et dont l'effectif atteint ce seuil, lorsque le chiffre d'affaires ou le chiffre d'affaires consolidé dépasse 100 millions d'euros, ainsi qu'à certains établissements publics industriels et commerciaux. Une entreprise sous ces seuils n'est pas soumise aux huit mesures de l'article 17. D'autres textes peuvent néanmoins la concerner : la procédure interne de recueil des signalements à partir de cinquante salariés (article 8 de la même loi) et, pour les candidats aux marchés publics, l'exclusion de la procédure de passation après condamnation définitive pour certaines infractions (article L2141-1 du code de la commande publique).
Le I de l'article 17 vise « les présidents, les directeurs généraux et les gérants d'une société employant au moins cinq cents salariés, ou appartenant à un groupe de sociétés dont la société mère a son siège social en France et dont l'effectif comprend au moins cinq cents salariés, et dont le chiffre d'affaires ou le chiffre d'affaires consolidé est supérieur à 100 millions d'euros ». Le texte combine donc un critère d'effectif et un critère de chiffre d'affaires, qui doivent l'un et l'autre être satisfaits.
La même obligation s'impose, selon des seuils identiques, aux présidents et directeurs généraux d'établissements publics à caractère industriel et commercial, aux membres du directoire de certaines sociétés anonymes et aux dirigeants des personnes morales exploitant certaines installations portuaires (I, 1° à 3°). Les collectivités territoriales et les administrations de l'État n'y figurent pas : voir notre article sur les huit mesures de l'article 17, qui détaille le contenu de l'obligation et son articulation avec les acheteurs publics.
Pour l'effectif, le texte retient celui du groupe lorsque la société mère a son siège social en France. Le I précise en outre que, lorsque la société établit des comptes consolidés, les obligations portent sur la société elle-même ainsi que sur l'ensemble de ses filiales, au sens de l'article L233-1 du code de commerce, ou des sociétés qu'elle contrôle, au sens de l'article L233-3 du même code. Les filiales ou sociétés contrôlées qui dépassent elles-mêmes les seuils « sont réputées satisfaire aux obligations prévues au présent article dès lors que la société qui les contrôle […] met en œuvre les mesures et procédures prévues au II » et que celles-ci s'appliquent à l'ensemble des filiales ou sociétés contrôlées.
Il en résulte qu'un dispositif conçu au niveau de la société mère peut couvrir les filiales, à condition de s'appliquer effectivement à chacune d'elles. Pour une filiale française d'un groupe dont la société mère n'a pas son siège social en France, le texte ne prévoit, en revanche, aucune prise en compte de l'effectif du groupe : seul compte, selon sa lettre, l'effectif de la société elle-même.
Une société qui n'atteint pas les seuils du I n'est pas tenue de mettre en œuvre les huit mesures du II. L'Agence française anticorruption (AFA) le rappelle dans son guide pratique à destination des PME et des petites ETI, publié en décembre 2021 avec la CPME et le METI : ces entreprises n'ont aucune obligation légale de mettre en place un tel dispositif, mais elles y ont intérêt, notamment parce que leurs clients, y compris publics, les interrogent sur leur dispositif de prévention, et que certains donneurs d'ordre exigent la signature d'une clause anticorruption dans le contrat. Le guide range parmi les situations à risque la soumission aux marchés publics.
Plusieurs textes peuvent par ailleurs s'appliquer sans lien avec les seuils de l'article 17 :
La procédure interne de recueil des signalements. Les personnes morales de droit privé employant au moins cinquante salariés sont tenues d'établir une procédure interne de recueil et de traitement des signalements, après consultation des instances de dialogue social (article 8, I, B, 3° de la loi du 9 décembre 2016).
L'évaluation par les clients soumis à l'article 17. Parmi les huit mesures, le II, 4° impose aux sociétés soumises des « procédures d'évaluation de la situation des clients, fournisseurs de premier rang et intermédiaires au regard de la cartographie des risques ». Une entreprise sous les seuils peut donc faire l'objet d'une telle évaluation lorsqu'elle est cliente ou fournisseur de premier rang d'une société soumise.
La peine de programme de mise en conformité. Lorsque la loi le prévoit à l'encontre d'une personne morale, un délit peut être sanctionné par l'obligation de se soumettre, sous le contrôle de l'AFA et pour une durée maximale de cinq ans, à un programme de mise en conformité comportant sept des huit mesures énumérées au II de l'article 17 (article 131-39-2 du code pénal). Cette peine ne dépend pas de l'effectif de la personne morale condamnée.
L'article 17 ne distingue pas selon que la société répond ou non à des marchés publics. Un candidat y est soumis s'il atteint les seuils du I, et ne l'est pas dans le cas contraire, quelle que soit la nature, publique ou privée, de ses clients.
Aucune des sources officielles consultées pour cet article ne fait de l'application de l'article 17 une condition d'accès à la commande publique. Le guide de l'AFA pour les PME et ETI indique, en revanche, que des donneurs d'ordre publics peuvent interroger leurs partenaires, de toute taille, sur leurs mesures anticorruption, et que certains exigent une clause anticorruption au contrat. La mesure dans laquelle un acheteur peut, dans les documents de la consultation, exiger d'un candidat situé sous les seuils des garanties de conformité n'est pas tranchée par les textes cités ici. Elle suppose d'apprécier l'exigence au regard des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, énoncés à l'article L3 du code de la commande publique, ainsi que de la nature et de l'objet du marché.
Indépendamment de l'article 17, l'article L2141-1 du code de la commande publique exclut de la procédure de passation des marchés « les personnes qui ont fait l'objet d'une condamnation définitive » pour l'une des infractions qu'il énumère. Cette liste comprend notamment les articles 433-1 (corruption active et trafic d'influence commis par des particuliers à l'égard de personnes investies d'une autorité ou d'une mission publique), 433-2 (trafic d'influence commis par des particuliers), 432-14 (délit de favoritisme) et 445-1 à 445-2-1 (corruption des personnes n'exerçant pas une fonction publique) du code pénal.
L'exclusion s'applique aussi à une personne morale lorsque la condamnation définitive frappe un membre de son organe de gestion, d'administration, de direction ou de surveillance, ou une personne physique qui détient un pouvoir de représentation, de décision ou de contrôle, et ce tant que cette personne exerce ces fonctions. Sauf durée différente prononcée par la décision de justice, elle est de cinq ans à compter du prononcé de la condamnation. Le texte écarte l'exclusion dans plusieurs hypothèses, dont l'obtention d'un sursis au sens des articles 132-31 ou 132-32 du code pénal. Sur l'exclusion et ses tempéraments, voir notre article sur l'auto-apurement.
L'article 17 ne s'applique pas à une société employant moins de cinq cents salariés qui n'appartient pas à un groupe atteignant ce seuil, ni à une société dont le chiffre d'affaires ou le chiffre d'affaires consolidé n'excède pas 100 millions d'euros. D'autres dispositions de la loi, notamment l'article 8 sur les signalements (à partir de cinquante salariés), peuvent en revanche s'appliquer.
Le I vise aussi les sociétés « appartenant à un groupe de sociétés dont la société mère a son siège social en France et dont l'effectif comprend au moins cinq cents salariés ». Une filiale de moins de cinq cents salariés peut donc être visée lorsque le groupe dont elle relève atteint les deux seuils (effectif de 500 salariés au moins et chiffre d'affaires consolidé supérieur à 100 millions d'euros). Les filiales sont réputées satisfaire à l'obligation si la société qui les contrôle met en œuvre les mesures du II à l'échelle de l'ensemble du groupe.
Seulement s'il atteint, seul ou au sein de son groupe, les seuils du I de l'article 17. La qualité de titulaire d'un marché public ne modifie ni le champ de l'obligation ni les sanctions encourues devant l'AFA.
Déterminer si une société ou un groupe entre dans le champ de l'article 17, apprécier l'incidence d'une condamnation ou d'une exclusion sur l'accès aux marchés publics, ou répondre à une exigence de conformité formulée par un acheteur ou un donneur d'ordre suppose une analyse de la situation réelle de l'entreprise. Fleurus Avocats accompagne entreprises, établissements publics et collectivités dans la conception et la revue de leurs dispositifs de prévention de la corruption, dans le prolongement de notre pratique en compliance et anticorruption. Échangeons sur votre situation.
