JOURNAL
Le Code de la commande publique permet à l'acheteur de résilier un marché dans les cas qu'il énumère : force majeure, faute d'une gravité suffisante du titulaire, motif d'intérêt général, exclusion survenue en cours d'exécution, manquement grave au droit de l'Union, impossibilité de poursuivre le marché sans modification irrégulière. Le Conseil d'État y ajoute la résiliation pour irrégularité grave du contrat. Seul le motif d'intérêt général fait l'objet, à l'article L6, d'une mention expresse d'un droit à indemnisation. La résiliation peut être contestée devant le juge du contrat dans un délai de deux mois à compter de l'information du titulaire, y compris pour obtenir la reprise des relations contractuelles.
Aux termes de l'article L2195-1 du code de la commande publique, « l'acheteur peut résilier le marché dans les cas prévus au présent chapitre », sans préjudice de l'article L6 et des dispositions législatives spéciales. Le chapitre V du titre IX organise ainsi une faculté ouverte à l'acheteur. Il ne traite pas de la résiliation sollicitée par le titulaire, dont le régime n'est pas examiné ici.
L'article L6 du même code précise, pour les contrats conclus par des personnes morales de droit public, que l'autorité contractante « peut résilier unilatéralement le contrat dans les conditions prévues par le présent code » (5°). Le Conseil d'État énonce la même règle en termes généraux : la personne publique cocontractante « peut toujours, pour un motif d'intérêt général, résilier unilatéralement un tel contrat, sous réserve des droits à indemnité de son cocontractant » (CE, 10 juillet 2020, Société Comptoir Négoce Équipements, n° 430864). L'article L2195-3 vise, de son côté, le marché qui est un contrat administratif. Le Code distingue donc, selon la qualification du marché, les fondements dont l'acheteur peut se prévaloir.
Les articles L2195-2 à L2195-6 prévoient six motifs de résiliation, répartis sur cinq articles. Ils sont tous rédigés comme des facultés : le texte dit que l'acheteur « peut » résilier, non qu'il doit le faire.
L'article L2195-2 tient en une phrase : « L'acheteur peut résilier le marché en cas de force majeure ». Le texte ne définit pas la force majeure et n'en tire pas de conséquence indemnitaire.
Lorsque le marché est un contrat administratif, l'acheteur peut le résilier « en cas de faute d'une gravité suffisante du cocontractant » (article L2195-3, 1°). Le Code n'énumère pas les fautes concernées. Le Conseil d'État juge que « seule une faute d'une gravité suffisante est de nature à justifier, en l'absence de clause prévue à cet effet, la résiliation d'un marché public aux torts exclusifs de son titulaire » (CE, 26 février 2014, Société Environnement services, n° 365546), et que le pouvoir adjudicateur peut prononcer une telle résiliation en cas de faute d'une gravité suffisante même si le marché ne contient aucune clause en ce sens, et quelles que soient les hypothèses que le contrat prévoit (CE, 18 décembre 2020, Société Treuils et Grues Labor, n° 433386).
Deux affaires illustrent cette appréciation. Dans la première, un titulaire de marché de services à bons de commande qui, plus de quatre mois après la notification, n'était pas en mesure de réaliser les prestations avait commis une faute justifiant la résiliation à ses torts exclusifs, sans que l'absence de bon de commande y fasse obstacle. Dans la seconde, le Conseil d'État n'a relevé aucune erreur de droit dans la décision qui avait retenu, comme faute d'une gravité suffisante, la livraison avec plus de deux ans de retard d'une grue jamais mise en service. Il a ajouté que des pénalités de retard appliquées pendant l'exécution du marché ne font pas obstacle à une résiliation ultérieure aux torts exclusifs, les pénalités ne pouvant porter sur la période postérieure à la résiliation.
Le 2° de l'article L2195-3 permet la résiliation « pour un motif d'intérêt général, conformément aux dispositions du 5° de l'article L. 6 ». C'est le seul cas dont le régime indemnitaire est précisé par le Code, à l'article L6 (voir plus bas). Le Conseil d'État a par ailleurs jugé illicite, dans un ensemble contractuel portant sur une dépendance du domaine public communal, la clause par laquelle une commune renonçait à son pouvoir de résiliation unilatérale pour motif d'intérêt général (CE, 1er octobre 2013, Société Espace Habitat Construction, n° 349099).
Lorsque le titulaire est, au cours de l'exécution du marché, placé dans l'un des cas d'exclusion mentionnés aux articles L2141-1 à L2141-11, il en informe sans délai l'acheteur, qui peut alors résilier le marché pour ce motif (article L2195-4). Le texte ajoute que l'acheteur ne peut pas prononcer la résiliation au seul motif que l'opérateur fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire, sous réserve des hypothèses de résiliation de plein droit prévues au III de l'article L622-13 du code de commerce. Cette rédaction résulte de la loi n° 2020-1525 du 7 décembre 2020, applicable aux marchés dont la consultation a été engagée à compter de sa publication.
L'acheteur peut résilier un marché qui n'aurait pas dû être attribué en raison d'un manquement grave aux obligations prévues par le droit de l'Union en matière de marchés, reconnu par la Cour de justice de l'Union européenne dans le cadre de la procédure de l'article 258 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (article L2195-5).
Enfin, l'acheteur peut résilier le marché « lorsque l'exécution du contrat ne peut être poursuivie sans une modification contraire aux dispositions prévues au chapitre IV du présent titre », c'est-à-dire aux règles encadrant la modification du marché (article L2195-6).
Les articles L2195-2 à L2195-6 ne mentionnent pas la résiliation pour irrégularité du contrat, que le Conseil d'État a admise. Dans le cas d'un contrat entaché d'une irrégularité d'une gravité telle que, s'il était saisi, le juge du contrat pourrait en prononcer l'annulation ou la résiliation, la personne publique peut, sous réserve de l'exigence de loyauté des relations contractuelles, résilier unilatéralement le contrat sans saisir préalablement le juge (CE, 10 juillet 2020, n° 430864, précité). Le Conseil d'État a repris cette règle à propos de conventions de concession (CE, 8 mars 2023, SIPPEREC, n° 464619).
Les stipulations des CCAG prévoient la possibilité de faire exécuter les prestations par un tiers aux frais et risques du titulaire défaillant. Le Conseil d'État a jugé, à propos d'un marché de fournitures, que l'acheteur qui a vainement mis en demeure son cocontractant d'exécuter ses prestations peut les faire exécuter par une entreprise tierce à ses frais et risques, même en l'absence de toute stipulation le prévoyant, et sans résiliation préalable du marché. Cette règle revêt le caractère d'une règle d'ordre public, et la circonstance que les marchés de substitution n'aient pas permis de réaliser avec succès les prestations ne dispense pas, en elle-même, le titulaire d'en supporter la charge (CE, 18 décembre 2020, n° 433386, précité).
Le titulaire doit être mis à même de suivre l'exécution du marché de substitution pour veiller à ses intérêts. L'administration doit dans tous les cas lui notifier ce marché. Elle n'est tenue de lui communiquer les pièces justifiant de la réalité des prestations exécutées que si elle est saisie d'une demande en ce sens, les surcoûts supportés étant à sa charge (CE, 5 avril 2023, Société Iveco France, n° 463554).
Le Code ne détaille pas cette procédure, qui résulte des stipulations du marché et du CCAG applicable. Les décisions citées en donnent des illustrations, sous l'empire de CCAG antérieurs. Le CCAG de fournitures courantes et de services de 1977, cité dans la décision du 18 décembre 2020, prévoyait que la décision de résiliation ne pouvait intervenir qu'après que le titulaire avait été informé de la sanction envisagée et invité à présenter ses observations dans un délai de quinze jours, et, dans certains cas, après une mise en demeure assortie d'un délai d'exécution restée infructueuse. Dans une décision du 9 novembre 1988, le Conseil d'État a jugé qu'une lettre ordonnant la reprise des travaux, qui ne faisait état d'aucun manquement et ne mentionnait pas la possibilité d'une résiliation, ne pouvait constituer la mise en demeure préalable exigée par le CCAG des marchés de travaux alors applicable, de sorte que la résiliation avait été prononcée dans des conditions irrégulières (CE, 9 novembre 1988, Commune de Freistroff, n° 69450).
Au-delà des stipulations du CCAG, le Conseil d'État a relevé que, lorsque la résiliation intervient en raison de fautes du cocontractant, « la personne publique est toujours dans l'obligation de mettre le cocontractant en mesure de faire valoir ses observations avant l'intervention de cette décision » (CE, 12 avril 2022, Société Agence d'architecture Frédéric Nicolas, n° 452601). Il a en revanche jugé que le moyen tiré de l'absence de procédure contradictoire ne peut être utilement invoqué contre une résiliation pour motif d'intérêt général, qui ne revêt pas le caractère d'une sanction (CE, 25 janvier 2019, Société Uniparc Cannes, n° 424846, à propos d'une délégation de service public).
L'article L6, 5°, énonce que, « lorsque la résiliation intervient pour un motif d'intérêt général, le cocontractant a droit à une indemnisation, sous réserve des stipulations du contrat ». Les articles L2195-2 à L2195-6 ne contiennent, pour leur part, aucune règle d'indemnisation. Hors motif d'intérêt général, les conséquences financières de la résiliation doivent donc être recherchées dans les stipulations du marché et du CCAG applicable, et dans la jurisprudence.
En l'absence de faute du titulaire, le Conseil d'État a jugé que celui-ci a droit à la réparation intégrale du préjudice résultant de la résiliation anticipée, « compensant tant la perte subie que le gain manqué » (CE, 16 février 1996, Syndicat intercommunal de l'arrondissement de Pithiviers, n° 82880). Le manque à gagner doit être établi : un titulaire dont l'exploitation serait restée déficitaire n'en justifiait pas (CE, 18 novembre 1988, Ville d'Amiens, n° 61871, qui retient néanmoins qu'une résiliation unilatérale peut ouvrir droit à une indemnité compensant la perte de bénéfices).
Le contrat peut déterminer l'étendue et les modalités de l'indemnisation, sous réserve qu'il n'en résulte pas, au détriment d'une personne publique, une disproportion manifeste entre l'indemnité fixée et le préjudice subi, en raison de l'interdiction de consentir des libéralités (CE, 4 mai 2011, Chambre de commerce et d'industrie de Nîmes, n° 334280 ; CE, 3 mars 2017, Société Leasecom, n° 392446). Le premier arrêt ajoute que rien ne s'oppose à ce que les stipulations prévoient une indemnisation inférieure au préjudice subi par un cocontractant privé. Dans une affaire de 1982, le Conseil d'État a interprété un contrat qui autorisait la résiliation de l'ensemble du marché sans indemnité, sous réserve d'un préavis (CE, 10 décembre 1982, n° 22856).
Dans ce cas, le cocontractant peut prétendre, sur un terrain quasi-contractuel, au remboursement de celles de ses dépenses qui ont été utiles à la collectivité pour la période postérieure à la résiliation. Si l'irrégularité résulte d'une faute de l'administration, il peut en outre demander réparation du dommage imputable à cette faute (CE, 10 juillet 2020, n° 430864, précité). Les dépenses utiles comprennent, à l'exclusion de toute marge bénéficiaire, les dépenses directement engagées pour la réalisation des prestations et la quote-part des frais généraux directement liée à l'exécution du marché. Les frais de communication et, pour un marché public autre qu'un marché de partenariat, les frais financiers n'en font pas partie, pas plus que la valeur non amortie d'un bien dont le cocontractant demeure propriétaire (CE, 13 octobre 2023, Société CM-CIC Leasing Solutions, n° 461079). Dans la décision du 10 juillet 2020, le Conseil d'État a en outre écarté l'argument selon lequel le titulaire d'un marché à bons de commande sans minimum n'aurait, par principe, aucun droit à indemnité dans ce cas de résiliation.
Dans une affaire où le marché avait été résilié aux torts exclusifs du titulaire, le Conseil d'État a rejeté la demande d'indemnisation de celui-ci (CE, 26 février 2014, n° 365546, précité). Il en résulte que la résiliation pour faute d'une gravité suffisante n'ouvre pas, en principe, de droit à indemnisation du titulaire, ce que les stipulations des CCAG peuvent confirmer expressément.
Dans une décision de Section du 21 mars 2011, le Conseil d'État a jugé qu'une partie à un contrat administratif peut former devant le juge du contrat un recours de plein contentieux contestant la validité de la résiliation et tendant à la reprise des relations contractuelles. Ce recours doit être exercé, y compris lorsque le contrat est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de la date à laquelle la partie a été informée de la mesure de résiliation. Il peut être assorti d'une demande de suspension de la résiliation sur le fondement de l'article L521-1 du code de justice administrative (CE, sect., 21 mars 2011, Commune de Béziers, n° 304806).
Lorsqu'il constate que la résiliation est entachée de vices, le juge détermine s'il y a lieu d'ordonner la reprise des relations contractuelles à une date qu'il fixe, ou de rejeter le recours en jugeant que les vices constatés ouvrent seulement droit à indemnité. Il apprécie pour cela la gravité des vices, le cas échéant celle des manquements du requérant, les motifs de la résiliation, et si la reprise porte une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits du titulaire d'un nouveau contrat (même décision). Lorsque le contrat est entaché d'une irrégularité tenant au caractère illicite de son contenu, ou d'un vice d'une particulière gravité, qui conduirait le juge à prononcer sa résiliation ou son annulation, la reprise des relations contractuelles doit être refusée quels que soient les vices de la mesure de résiliation (CE, 1er octobre 2013, n° 349099, précité). En référé, le juge doit rechercher si les vices invoqués sont d'une gravité suffisante pour conduire à la reprise des relations contractuelles, et non à la seule indemnisation ; l'existence d'un motif d'intérêt général s'opposant à la reprise ne peut être appréciée indépendamment de cette gravité (CE, 25 janvier 2019, n° 424846, précité).
Un recours administratif préalable, ou la saisine d'un comité consultatif de règlement amiable des différends dans le cadre du code des marchés publics, n'interrompt pas ce délai de deux mois, quel que soit le motif de la résiliation, et le Conseil d'État a relevé qu'aucun principe ni aucun texte n'impose de notifier la résiliation avec mention des voies et délais de recours (CE, 12 avril 2022, n° 452601, précité ; CE, sect., 21 mars 2011, n° 304806, précité).
Plusieurs de ces décisions sont antérieures à l'entrée en vigueur du code de la commande publique (1er avril 2019) et visent le code des marchés publics, des CCAG ou des contrats d'une autre nature (concessions, conventions entre personnes publiques). Les règles qu'elles posent sont formulées pour les contrats administratifs en général, mais l'état de la jurisprudence postérieure n'a pas été examiné pour la rédaction de cet article.
Cet article se limite aux cas de résiliation prévus par le Code et à ce que les décisions citées en retiennent. Il ne détaille ni les stipulations des CCAG en vigueur (par exemple celles du CCAG Travaux de 2021), ni le calcul du décompte de liquidation, ni la résiliation sollicitée par le titulaire, ni la force majeure en jurisprudence, ni les marchés régis par des dispositions législatives spéciales.
Apprécier le fondement d'une résiliation, en mesurer les conséquences financières ou la contester devant le juge du contrat suppose d'analyser le marché, le CCAG applicable et les circonstances de l'espèce. Fleurus Avocats accompagne acheteurs publics et opérateurs économiques en matière de contrats publics. Échangeons sur votre situation.
