JOURNAL
À retenir : Le sourcing – ou sourçage – désigne la faculté, pour l'acheteur public, de consulter des opérateurs économiques avant le lancement d'un marché public afin d'affiner son besoin. Consacré par la directive 2014/24/UE, transposé par l'ordonnance du 23 juillet 2015, il est aujourd'hui codifié à l'article R. 2111-1 du Code de la commande publique et trouve son origine dans l'arrêt Fabricom de la Cour de justice du 3 mars 2005. S'il améliore l'efficacité de l'achat public, le sourcing expose l'acheteur et l'opérateur sollicité à trois risques : la rupture d'égalité de traitement entre candidats, la requalification en représentation d'intérêts au sens de la loi du 11 octobre 2013, et le délit de favoritisme de l'article 432-14 du Code pénal.
Combien d'opérateurs économiques un acheteur public peut-il consulter avant de lancer un marché public, avec quelle traçabilité et jusqu'à quelle précision ? Ces questions, que se posent quotidiennement les acheteurs, n'ont toujours pas de réponse univoque plus de dix ans après l'introduction du sourcing en droit de la commande publique par l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics. Ce nouvel outil mis à la disposition des acheteurs publics présente d'indéniables avantages en termes d'efficacité et de responsabilisation de la commande publique (I), mais soulève également des enjeux éthiques et juridiques croissants qu'il convient d'encadrer plus strictement (II), avant d'envisager le rôle qu'il pourrait jouer dans la transformation environnementale de l'achat public (III).
La définition du besoin figure au tout premier chapitre de la partie du Code de la commande publique consacrée aux marchés publics : elle constitue, à ce titre, un enjeu fondamental tant pour l'acheteur public que pour l'opérateur économique candidat. Un besoin bien ciblé permet en effet d'en évaluer le prix avec pertinence, condition nécessaire à la bonne allocation des deniers publics.
Selon la direction des affaires juridiques du ministère des finances, l'obligation de définir précisément la nature et l'étendue des besoins, posée à l'article L. 2111-1 du Code de la commande publique, permet de respecter les principes et objectifs de la commande publique énoncés à l'article L. 3 du même code, dont la valeur constitutionnelle a été affirmée par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2003-473 DC du 26 juin 2003. Il en résulte qu'une description précise du besoin, en termes performanciels ou par référence à des spécifications techniques, conditionne la bonne compréhension par les soumissionnaires de l'objet du marché et garantit la transparence et l'égalité de traitement entre les candidats.
Le sourcing constitue précisément l'un des leviers permettant d'améliorer cette définition du besoin, en autorisant des échanges approfondis entre l'acheteur et un panel de co-contractants potentiels, bien en amont de la passation. Ces consultations permettent à l'acheteur public d'accéder aux connaissances et compétences spécifiques d'un secteur, et d'ajuster son projet en fonction des solutions disponibles sur le marché. Le juge administratif rappelle toutefois qu'il ne s'agit là que d'une simple faculté offerte à l'acheteur, non d'une obligation.
La reconnaissance du sourcing par le Code de la commande publique s'accompagne d'une responsabilisation accrue de l'acheteur. Aux termes de l'article R. 2111-1 du Code de la commande publique, il lui appartient « d'effectuer des consultations ou réaliser des études de marché, de solliciter des avis ou d'informer les opérateurs économiques de son projet et de ses exigences », sous la seule réserve que l'utilisation des résultats de ces échanges n'ait pas pour effet de fausser la concurrence ou de méconnaître les principes énoncés à l'article L. 3 du même code.
La généralité de ces termes traduit la grande variété des pratiques que recouvre le sourcing : simple consultation informelle sur les évolutions techniques d'un secteur, échanges écrits par mail ou via les plateformes d'achat, rencontres organisées sous forme de speed dating, ou études de marché formalisées. Une typologie de ces pratiques pourrait utilement figurer dans un guide national ou local, à l'instar des lignes directrices du guide de l'achat public innovant.
Cette liberté d'organisation a été reconnue par le juge administratif, qui laisse à l'acheteur le soin de définir les modalités de sélection des opérateurs consultés, sous la seule réserve du respect des règles de la concurrence. Il appartient dès lors à l'acheteur de mener ces discussions sans enfreindre l'égalité de traitement des candidats.
La liberté laissée aux acheteurs pour initier des démarches de sourcing ne saurait être détachée du respect impératif des principes fondamentaux de la commande publique : l'égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures, rappelés à l'article L. 3 du Code de la commande publique et à valeur constitutionnelle. Le sourcing, en tant qu'approche volontairement souple et informelle, reste néanmoins soumis au contrôle du juge administratif, notamment dans le cadre du référé précontractuel prévu à l'article L. 551-1 du Code de justice administrative, lorsque l'égalité de traitement est remise en cause.
Le juge administratif a ainsi reconnu, dans une décision de 2022, le droit de recourir au sourcing tout en admettant la possibilité d'exclure de la passation un prestataire qui aurait eu accès à des informations ignorées des autres candidats, sur le fondement des articles L. 2148, R. 2111-1 et R. 2111-2 du Code de la commande publique. Le tribunal administratif de Rennes a, pour sa part, reconnu la liberté d'organisation de l'acheteur dans une décision relative à un marché initié à la suite d'une « procédure de consultation préalable (sourcing) », contestée sans succès par un candidat évincé sur le fondement d'une rupture d'égalité de traitement ; le tribunal administratif de Paris a statué dans le même sens dans une décision du 11 février 2021.
Le juge n'hésite toutefois pas à sanctionner sévèrement les dérives : dans une affaire opposant le ministère des Armées à un concurrent évincé d'un marché d'acquisition d'heures de vol sans équipage sur un hélicoptère civil, la cour administrative d'appel a constaté que le groupement attributaire avait reçu, plusieurs mois avant la publication de l'avis de marché, des informations précises sur les critères techniques et financiers, à la faveur d'échanges bilatéraux noués lors d'une réunion de sourcing. Elle en a déduit que ces graves irrégularités portaient atteinte au principe d'égalité entre les candidats, et a prononcé l'annulation totale du marché.
Cette appréciation reste en tout état de cause strictement casuistique. Le tribunal administratif de Montpellier a ainsi annulé, en 2010, la passation d'un marché de la commune de Perpignan en raison de la trop grande implication d'un candidat dans la définition du besoin, ce dernier ayant bénéficié d'informations lui permettant de faire concorder son descriptif technique aux besoins de la commune. À l'inverse, le tribunal administratif de Paris a jugé, à deux reprises, qu'il ne résultait pas de l'instruction que les sociétés attributaires ayant participé à une consultation préalable auraient bénéficié d'informations dont ne disposaient pas les autres candidats – s'agissant, d'une part, d'un marché du groupement d'intérêt public Réseau des acheteurs hospitaliers contesté par la société Télédiag, et d'autre part, d'une procédure de la Direction des achats de l'État contestée par deux sociétés concurrentes.
Une décision du Conseil d'État du 4 octobre 2023 est venue ajouter une dimension éthique nouvelle au sourcing, en jugeant que des démarches de contact auprès de personnes publiques, en amont d'une procédure de marché public, peuvent, dans certaines conditions, relever des activités de représentation d'intérêts au sens de l'article 18-2 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique (CE, 6e et 5e ch. réunies, 4 octobre 2023, n° 454659).
Dans cette affaire, les dirigeants d'une société spécialisée dans l'édition de logiciels de sécurité et de géolocalisation avaient eu plusieurs contacts avec les pouvoirs publics dans le cadre de la préparation d'un marché de refonte d'une plateforme nationale d'interceptions judiciaires. La Haute Autorité pour la transparence de la vie publique a considéré que ces interactions répétées remplissaient les critères légaux de la représentation d'intérêts, et a invité la société à s'inscrire sur le répertoire dédié. Le Conseil d'État a confirmé cette analyse, relevant que « ces rencontres avaient pour objet d'influer sur les caractéristiques d'un appel d'offres à venir en vue de la passation d'un contrat de la commande publique, et ne constituaient pas des contacts organisés dans le cadre du déroulement de cet appel d'offres ».
Cette position ouvre une nouvelle perspective : selon son intensité et son intentionnalité, le sourcing peut relever du champ du registre HATVP, avec les obligations de transparence qui en découlent – déclaration préalable, identification des contacts, objet de l'influence. Ce glissement du dialogue technique vers l'influence stratégique interpelle directement les acheteurs publics sur leur devoir de neutralité.
La frontière entre sourcing, représentation d'intérêts et atteinte à l'égalité de traitement n'est pas seulement administrative : elle est également pénale. Si, lors de la phase de sourcing, l'acheteur divulgue des informations non autorisées, il pourrait être exposé au délit de favoritisme, défini à l'article 432-14 du Code pénal comme le fait de « procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les contrats de concession », infraction punie de deux ans d'emprisonnement et de 200 000 € d'amende.
Ce risque a été souligné par Emmanuel Perois et Laurent Sery, qui rappellent, dans leur étude « Le sourcing : démarche vertueuse ou piégeuse pour les acheteurs publics ? », que l'absence de cadre formel sur les modalités concrètes du sourcing – support utilisé, nature des informations échangées, nombre d'opérateurs sollicités – expose les acheteurs à ce risque pénal. Ils citent notamment un jugement du tribunal correctionnel de Nîmes du 21 mars 2017, condamnant un maire pour favoritisme, alors même que ce dernier tentait de justifier sa conduite par une logique de « sourcing technique ».
Un parallèle peut être établi avec les situations dans lesquelles un candidat a participé à l'élaboration du cahier des charges lors d'une consultation préalable. La cour administrative d'appel de Paris a ainsi jugé que la circonstance qu'un aménageur ait été chargé d'études préalables par la collectivité n'entachait pas la procédure d'attribution ultérieure, dès lors que ces études avaient été intégrées au dossier de consultation remis à l'ensemble des candidats, à propos de la ZAC Clichy-Batignolles. Le Conseil d'État a, de la même manière, jugé que les informations confidentielles qu'un ancien chef de projet d'assistance à maîtrise d'ouvrage aurait pu obtenir, avant de rejoindre l'attributaire du marché, pouvaient certes conférer à ce dernier un avantage de nature à rompre l'égalité entre concurrents, mais que cette circonstance était, en elle-même, insusceptible d'affecter l'impartialité de l'acheteur public (CE, 7e et 2e ch. réunies, 12 septembre 2018, n° 420454).
La pratique du sourcing, qui consiste à collecter des données techniques sur un secteur donné, soulève également des enjeux relatifs à la protection des données personnelles et de la propriété intellectuelle. La préparation des consultations impose à l'acheteur de garder à l'esprit les limites posées par le droit de la propriété intellectuelle, s'agissant tant de l'accès à certains documents que de leur réutilisation ultérieure – reproduction, diffusion, réalisation de produits dérivés. Réciproquement, les opérateurs économiques consultés doivent veiller à la protection de leurs droits de propriété intellectuelle et de leur savoir-faire au fil des échanges.
C'est pour prévenir ces risques que la direction des affaires juridiques et l'Observatoire économique de la commande publique ont publié, dans leur guide de l'achat public, une série de recommandations : définir précisément le besoin visé, sélectionner un panel représentatif de fournisseurs, assurer une traçabilité minimale des échanges et respecter la confidentialité des informations transmises par les opérateurs économiques.
Malgré les risques qu'il soulève, le sourcing pourrait participer à une transformation positive de la commande publique, notamment par l'intégration des objectifs environnementaux. La loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets, dite loi Climat et résilience, a en effet introduit la prise en compte du développement durable dans la définition du besoin : la nature et l'étendue des besoins doivent désormais être déterminées avec précision « en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale » (article L. 2111-1 du Code de la commande publique).
Le prix n'est ainsi plus le critère unique d'attribution d'un marché, et l'acheteur doit systématiquement intégrer les considérations environnementales dans la conception de son besoin, donc orienter ses consultations préalables en ce sens. Les considérants de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 avaient d'ailleurs déjà réaffirmé le rôle des marchés publics dans la mise en œuvre d'une nouvelle image de l'achat public, dès les prémices de la passation du marché, à travers la pratique du sourcing.
Il en résulte qu'en orientant les échanges préalables vers les finalités durables de l'achat, le sourcing participe à une évolution du droit de la commande publique, d'un droit strictement concurrentiel vers un droit de l'achat public responsable. Cette évolution suppose cependant un encadrement rigoureux, garantissant le respect des principes de transparence, d'égalité de traitement et de liberté d'accès à la commande publique.
Le sourcing illustre la tension permanente entre la liberté laissée aux acheteurs publics pour construire leurs projets et l'exigence intangible d'égalité de traitement des candidats. Fleurus Avocats accompagne les acheteurs publics et les opérateurs économiques dans la sécurisation de leurs pratiques de consultation préalable, qu'il s'agisse de documenter une démarche de sourcing, d'apprécier son exposition au risque pénal de favoritisme, ou d'anticiper une éventuelle requalification en activité de représentation d'intérêts. Le cabinet a par ailleurs approfondi la question voisine de la frontière entre participation à la préparation d'un marché et influence sur ses caractéristiques dans un précédent article consacré à l'impartialité en commande publique.
Fleur Jourdan et Léa Diatta, Fleurus Avocats.
