JOURNAL
Un marché public est un contrat conclu à titre onéreux par un acheteur avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services (article L1111-1 du code de la commande publique). Trois éléments le caractérisent : un prix ou un équivalent, des parties identifiées (acheteur et opérateur économique), et un objet précis relevant de l'une de ces trois catégories. Un marché public n'est ni une concession (qui transfère un risque d'exploitation), ni une subvention (qui finance une action initiée par un tiers, sans contrepartie directe), ni une simple convention d'occupation du domaine public.
Le code de la commande publique définit la notion en deux temps. L'article L2 pose d'abord la catégorie large des « contrats de la commande publique » : les contrats conclus à titre onéreux par un acheteur ou une autorité concédante, pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, avec un ou plusieurs opérateurs économiques — cette catégorie regroupe les marchés publics et les concessions.
L'article L1111-1 précise ensuite la définition du marché public lui-même : « un contrat conclu par un ou plusieurs acheteurs soumis au présent code avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, en contrepartie d'un prix ou de tout équivalent ». Dès le premier euro, un acheteur qui commande des travaux, fournitures ou services doit donc recourir à un marché public ou à une concession — il n'existe pas de seuil minimum en deçà duquel le droit de la commande publique ne s'appliquerait pas.
Un marché public n'est pas systématiquement un contrat administratif : il l'est lorsqu'il est conclu par une personne morale de droit public (article L6 du CCP), mais peut aussi l'être en raison de son objet ou de ses clauses même lorsque l'acheteur est une personne privée, dès lors que le contrat comporte des clauses exorbitantes du droit commun ou porte sur l'exécution même du service public (Tribunal des conflits, 13 octobre 2014, AXA France IARD, C3963 ; Conseil d'État, 20 avril 1956, Époux Bertin). Un marché public n'est pas non plus nécessairement un contrat écrit en deçà de 25 000 € HT, même si le juge a pu requalifier en marché public un engagement purement oral (Cour administrative d'appel de Lyon, 29 juin 1994, Société Trédi, 92LY01571).
Un prix, ou un équivalent. Le marché public est conclu « à titre onéreux » (article L2 du CCP), ce qui donne lieu, dans la majorité des cas, au versement d'un prix par l'acheteur. Mais la contrepartie peut aussi être indirecte : le Conseil d'État a ainsi qualifié de marché public un marché de travaux dont la contrepartie était le droit d'exploiter une carrière (Conseil d'État, 3 juin 2009, Commune de Saint-Germain-en-Laye, n° 311798). Comme le relevait le rapporteur public dans une décision de principe, il suffit de constater « un échange de valeur entre les parties au contrat, un enrichissement du patrimoine d'une des parties au détriment de celui de l'autre » (Conseil d'État, section, 4 novembre 2005, Société Jean-Claude Decaux, n° 247299).
Des parties identifiées. Le marché public suppose un accord de volonté entre deux ou plusieurs personnes dotées de la personnalité juridique — jamais une décision unilatérale. Du côté de l'acheteur, la notion englobe les « pouvoirs adjudicateurs » (personnes morales de droit public, mais aussi certaines personnes morales de droit privé créées pour satisfaire des besoins d'intérêt général) et les « entités adjudicatrices » (opérateurs de réseaux dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports, des services postaux). Du côté du cocontractant, l'opérateur économique peut être une personne privée ou publique (Conseil d'État, 28 avril 2003, fédération nationale des géomètres experts et autres, n° 233360) — un acheteur public peut d'ailleurs soumissionner à un marché lancé par un autre acheteur, à condition que cela ne fausse pas la mise en concurrence (Conseil d'État, 8 novembre 2000, Jean-Louis Bernard Consultant).
Un objet précis. L'article L1111-1 du CCP répartit l'objet des marchés en trois catégories : les marchés de travaux (exécution ou conception de travaux sur un immeuble, ou réalisation d'un ouvrage répondant aux exigences de l'acheteur), les marchés de fournitures (achat, crédit-bail, location ou location-vente de produits) et les marchés de services (toute prestation de service, intellectuelle ou matérielle, qui n'est ni un marché de travaux ni un marché de fournitures). Lorsqu'un marché relève de plusieurs catégories à la fois (marché mixte), c'est l'objet principal ou la valeur la plus importante qui détermine sa qualification — sauf pour les travaux, qui l'emportent dès lors qu'ils constituent l'objet principal, quel que soit le montant financier en jeu.
Trois montages contractuels, fréquemment utilisés par les personnes publiques, ne doivent pas être confondus avec un marché public :
Qualifier correctement un contrat — marché public, concession, subvention ou simple occupation domaniale — conditionne l'ensemble des règles applicables à sa passation et à son exécution. Fleurus Avocats accompagne acheteurs publics et opérateurs économiques dans cette qualification et dans la sécurisation de leurs contrats de la commande publique. Ces sujets sont également approfondis dans nos formations Fleurus Formations, notamment nos formations en commande publique.
