JOURNAL
Le code de la commande publique permet de prendre en compte le social de trois façons : par les conditions d'exécution du marché, par la réservation de marchés à certaines structures, et par les critères d'attribution des offres. Dans tous les cas, le lien avec l'objet du marché ou ses conditions d'exécution reste exigé. Pour les marchés dont la valeur estimée atteint les seuils européens, l'article L2112-2-1 impose en principe des conditions d'exécution sociales, sauf exceptions que l'acheteur doit motiver. Le Conseil d'État a admis un critère d'insertion pondéré à 15 % puis à 4 %, mais écarte un critère général sur la politique sociale de l'entreprise.
Le code de la commande publique offre trois voies, qui ne se placent pas au même stade de la procédure. Les clauses d'exécution sont inscrites dans le marché et s'imposent au titulaire. La réservation restreint l'accès au marché à certaines structures. Le critère social sert à départager les offres. Chaque voie a son régime, et les confondre expose l'acheteur à un risque d'irrégularité.
L'article L2112-2 prévoit que les clauses du marché précisent les conditions d'exécution des prestations, « qui doivent être liées à son objet ». Ces conditions « prennent en compte des considérations relatives à l'environnement » et « peuvent également prendre en compte des considérations relatives à l'économie, à l'innovation, au domaine social, à l'emploi ou à la lutte contre les discriminations ».
L'article L2112-2-1 va plus loin pour les marchés les plus importants. Son I dispose que l'acheteur « prévoit des conditions d'exécution prenant en compte des considérations relatives au domaine social ou à l'emploi, notamment en faveur des personnes défavorisées, dans ses marchés dont la valeur estimée est égale ou supérieure aux seuils européens ». Son II permet à l'acheteur d'y renoncer dans quatre cas : le besoin peut être satisfait par une solution immédiatement disponible, le lien avec l'objet du marché est insuffisant, la prise en compte restreint la concurrence ou rend l'exécution techniquement ou économiquement difficile, ou il s'agit d'un marché de travaux d'une durée inférieure à six mois. Lorsqu'il y renonce, le III l'oblige à en indiquer les motifs dans les documents qu'il conserve en application de l'article L2184-1 lorsqu'il agit en tant que pouvoir adjudicateur, ou par tout moyen approprié lorsqu'il agit en tant qu'entité adjudicatrice.
Ces deux articles figurent sur Légifrance dans une version en vigueur depuis le 22 août 2026. Les notes de l'article précisent qu'en application du IV de l'article 35 de la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021, ils entrent en vigueur à une date fixée par décret et au plus tard cinq ans après la promulgation de la loi, et qu'ils s'appliquent aux marchés selon les règles d'application dans le temps indiquées dans cette même note. Le décret éventuel fixant une date et le champ exact d'application dans le temps n'ont pas été examinés pour cet article : il convient de les vérifier avant d'appliquer ces dispositions à une consultation donnée.
Le code distingue plusieurs réservations, chacune ouverte à des structures précises.
L'article L2113-12 permet de réserver des marchés ou des lots à des entreprises adaptées, à des établissements et services d'accompagnement par le travail (ESAT) ainsi qu'à des structures équivalentes, lorsqu'ils emploient une proportion minimale, fixée par voie réglementaire, de travailleurs handicapés qui, en raison de la nature ou de la gravité de leurs déficiences, ne peuvent exercer une activité professionnelle dans des conditions normales.
L'article L2113-13 ouvre la même faculté au profit des structures d'insertion par l'activité économique et des structures équivalentes, lorsqu'elles emploient une proportion minimale de travailleurs défavorisés. L'article L2113-13-1 la prévoit pour les opérateurs qui exécutent le marché dans le cadre de leurs activités de production en établissement pénitentiaire et font travailler des personnes détenues dans une proportion minimale.
Pour ces trois cas, l'article R2113-7 fixe le seuil de la proportion minimale : l'acheteur peut mettre en œuvre la réservation lorsque cette proportion est d'au moins 50 %. La décision de réserver est mentionnée dans l'avis d'appel à la concurrence ou, en l'absence d'avis, dans les documents de la consultation.
L'article L2113-14 règle les cumuls. Un acheteur peut réserver un même marché ou un même lot à la fois aux opérateurs de l'article L2113-12 et à ceux de l'article L2113-13. En revanche, il ne peut pas réserver un même marché ou un même lot à la fois aux opérateurs de l'article L2113-13-1 et aux opérateurs de l'article L2113-12 ou L2113-13 qui ne satisfont pas aux conditions de l'article L2113-13-1.
L'article L2113-15 vise une réservation distincte : les marchés ou lots qui portent exclusivement sur des services sociaux et autres services spécifiques, dont la liste figure dans un avis annexé au code, peuvent être réservés par un pouvoir adjudicateur aux entreprises de l'économie sociale et solidaire ou à des structures équivalentes, lorsqu'elles ont pour objectif d'assumer une mission de service public liée à la prestation de ces services. Les marchés ayant pour objet ces services peuvent par ailleurs être passés selon une procédure adaptée, quelle que soit leur valeur estimée (article R2123-1, 3°). La liste annexée n'a pas été relue pour cet article : il faut s'y reporter pour savoir si une prestation donnée y figure.
L'article L2152-7 pose que le marché est attribué à l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base d'un ou plusieurs critères « objectifs, précis et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution », le lien s'appréciant conformément aux articles L2112-2 à L2112-4. Il impose aussi qu'au moins un critère prenne en compte les caractéristiques environnementales de l'offre. La rédaction citée figure sur Légifrance dans une version en vigueur depuis le 22 août 2026, soumise à la même note d'entrée en vigueur que les articles précédents.
Sous l'empire de l'article 53 du code des marchés publics, le Conseil d'État a jugé que, dans le cadre de l'attribution d'un marché qui, eu égard à son objet, est susceptible d'être exécuté au moins en partie par des personnels engagés dans une démarche d'insertion, le pouvoir adjudicateur peut légalement apprécier les offres au regard du critère d'insertion professionnelle des publics en difficulté, dès lors que ce critère n'est pas discriminatoire et lui permet d'apprécier objectivement les offres (CE, 25 mars 2013, n° 364950). Dans cette affaire, l'avis de marché fixait ce critère et le pondérait pour 15 % de la note finale, et le règlement de consultation précisait les éléments que les candidats devaient fournir pour le justifier.
Plus récemment, le Conseil d'État a jugé qu'un sous-critère « Mesures sociales », destiné à apprécier les actions sociales menées dans le cadre de l'exécution du marché, tenant notamment au nombre de demandeurs d'emploi éloignés de l'emploi spécialement recrutés pour l'exécution du marché, était en lien direct avec les conditions de l'offre économiquement la plus avantageuse. Il relève qu'il était pondéré à hauteur de 4 % seulement et qu'il ne pouvait être regardé comme ayant un effet discriminatoire à l'égard de la société requérante (CE, 23 décembre 2025, n° 507500). Aucune de ces décisions ne fixe de plafond de pondération : elles apprécient le critère dans le contexte de chaque marché.
Le lien avec l'objet du marché reste la limite. Le Conseil d'État a approuvé un juge des référés qui avait retenu que la sélection des offres au regard de la « politique sociale de l'entreprise », notamment la formation des personnels et les exigences de sécurité, n'était pas justifiée en rapport avec l'objet du marché, eu égard à la généralité de ce critère, indépendant de l'objet propre et des spécificités du marché (CE, 15 février 2013, n° 363921).
La décision du 25 mai 2018 distingue deux situations. Des critères à caractère social, relatifs notamment à l'emploi, aux conditions de travail ou à l'insertion professionnelle des personnes en difficulté, peuvent concerner toutes les activités des entreprises soumissionnaires, pour autant qu'elles concourent à la réalisation des prestations prévues par le marché. En revanche, les textes applicables n'autorisent pas un critère relatif à la politique générale de l'entreprise en matière sociale, apprécié au regard de l'ensemble de son activité et indistinctement applicable à l'ensemble des marchés de l'acheteur (CE, 25 mai 2018, n° 417580). Cette décision a été rendue sous l'empire de l'ordonnance du 23 juillet 2015 et du décret du 25 mars 2016, et non du code de la commande publique actuel.
Pour une clause d'exécution, la question est celle du lien avec l'objet du marché et, au-delà des seuils européens, de la motivation écrite d'une éventuelle renonciation. Pour une réservation, il faut contrôler que la proportion minimale exigée est atteinte, la mentionner dans l'avis ou les documents de la consultation, et vérifier les règles de cumul. Pour un critère, il faut le rattacher aux conditions d'exécution du marché, le définir précisément, l'annoncer dans les documents de la consultation et veiller à ce qu'il ne porte pas sur la politique générale de l'entreprise.
Intégrer une clause sociale, réserver un marché ou construire un critère d'insertion sans fragiliser la procédure suppose d'articuler le besoin, les seuils et la rédaction des documents de la consultation. Fleurus Avocats accompagne acheteurs publics et opérateurs économiques en matière de contrats publics. Échangeons sur votre projet.
